Mithatpaşa Cad. No:66/6 Tel: 0312-419 38 65 Fax: 0312-419 76 25
|
Aramanın mahiyeti:
"Arama, sanığın, yakalanmasını ve delillerin zabtını mümkün kılan bir vasıtadır"(l). "Arama"da usulde "tedbir" vasfı hakimdir. Kamu davasını açabilmek veya bu davayı neticesine götürebilmek için zaruri olan şahsı veya eşyayı muhafaza edebilmek için her şeyden evvel onların ele geçirilmesi lazımdır ki arama bunu sağlamak için yapılır. Arama şahıs, mesken hürriyetlerine müdahaleyi gerektirdiğinden ancak kanunun cevaz verdiği hallerde yapılmalıdır, "Arama, şüphe altında bulunan kimsenin yakalanması maksadiyle yapılabileceği gibi, sübut delillerinin meydana çıkarılması umulan hallerde dahi yapılabilir" (CMUK. 94) "Sübut delilleri" terimi dar manada alınmamalıdır. İsbata doğrudan doğruya matuf olmayan şeyler de bu terime dahil sayılmalıdır. Bu itibarla sahte olduğu iddia edilen vesika ile karşılaştırmak üzere "mukayese yazıları"nın aranması kabildir (2).
Sebepsiz arama veya idari arama Usul Kanununa uygun değildir. Nasıl tevkif için "kuvvetli emare"ye ihtiyaç varsa arama için de şu şarta ihtiyaç vardır: Arama ile alakalı kimsenin "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık şüphesi" altında bulunması. Kanun aramada "şüphe"yi kafi görmüştür. Fakat şüphe her halde bir "suç"a taalluk eylemelidir. Bunun dışındaki maksatlarla arama yolsuzdur.
"Şüpheli"den gayri kimseler hakkında da arama zaruri olabilir. Bu arama üçüncü şahıslar için, ancak zaruret halinde haklı olabilecek bir tedbirdir. Bu itibarla kanun şüpheliden gayri kimseler bakımından "aramanın yapılması, aranılan şahıs veya takip edilen izlerin yahut zaptedilecek eşyanın aranılan şahıs veya mahallerde bulunduğunu istidlal ettirebilecek vakıaların vücuduna bağlıdır" (CMUK. 95, f 2). Diğer bir deyimle "aranılan şahıs ve izlerin veyahut eşyanın aranılacak mahalde bulunabileceğini kuvvetle ümit ettiren vakıaların mevcudiyeti lazımdır, binaenaleyh bu hususta mücerret bir zan ve tahmin kafi değildir" (3). "Tanıklıktan çekinmeye" hakkı olanlar bakımından da arama mümkündür.
Üçüncü şahıslar bakımından arama, yukarıda işaret edilen "vakıalar"ın mevcudiyeti şartına bağlanmış ise de "bu takyit, maznunun içinde tutulduğu veya takibi sırasında girdiği mahallerle emniyeti umumiye idaresinin nezareti altında bulunan bir şahsın oturduğu mahaller hakkında cari değildir" (CMUK. 95, F 3).
Zabıtanın dinleme cihazı kullanmasının yasaklanması ile bunun görevine dahil meşru bir faaliyet sayılması düşünceleri arasında şu teklif yer alır: Dinleme cihazı kullanmak için evvelden hakimden karar alınmalıdır, zira bu bir "arama"dır. Fakat konu tartışılmalıdır.
Aramanın mevzuu:
Kanun aramanın mevzuunu göstermiştir. "Şüphe" şartı tahakkuk etmiş ise bu kimselerin "ev"leri, onlara ait "sair mahaller", "üzerleri", eşyaları" aranabilir (CMUK. 94).
a) Şüphelinin üzerini arama: Bir kimsenin üzerini aramak salahiyeti, bedenine müdahale hakkını vermez. Buna mukabil en mahrem yerlerin, zaruret halinde, aranması mümkündür. Fakat "saç, sakal kestirmek, vücutta muayyen bir reaksiyonu uyandırmak maksadile ilaç şırınga etmek gibi hallere" başvurulamaz. Kan gurubunun tesbiti için kan almak dahi yolsuzdur. Bu çeşit muameleler ancak sanığın rızası ile mümkündür.
b) Eşyanın aranması: Her çeşit eşya aramaya tabi tutulabilir. Arama lüzum gösterirse eşyanın içinde muhafaza edildiği kilitli şeyler açılabilir.
e) Meskenlerde arama: Kanun bazı mahallerde aramayı hususi hükümlere bağlamıştır. "Meskende veya iş mahalleri ile sair kapalı yerlerde gece vakti arama yapılamaz" (CMUK. 96).
a') Sayılan mahaller: Mesken tabirini "mesken masuniyetini ihlal" cürmü dolayısıyla verilen izahata uygun şekilde anlamak doğru olur (4). "Bir kimsenin içeride, mutat sanatını icra eylediği yer iş mahalleridir" (5). "Kapalı yer" üstü kapalı yer manasına değildir. "Etrafı duvar vesaire ile çevrilmiş" yerler (6) dahi kapalı yerlerden sayılır. Hükümde "müştemilat"tan bahsolunmamakta ise de müştemilatı kapalı yer telakki etmek icap eder.
b') Gece vakti: Kanun bu sayılan yerlerde arama yasağını değil, "gece vakti" arama yasağını vaz'etmiştir. Gece vakti TCK.nun 502 maddesine göre "güneş batmasından bir saat sonra başlar ve güneş doğmasından bir saat evvele kadar devam eder" (7). Aramaya gece vakti de devam edilebilir" (8). Alakalı kimsenin razı olması halinde gece vakti arama yapılması mümkündür.
c') Yasağın istisnaları: Sayılan yerlerde geceleyin arama yasak ise de şu hallerde bu yasak cari değildir: "Meşhut cürüm (CMUK. 127) ile tehirinde (aramanın sabaha bırakılmasında) mazarrat görülen haller'', firar etmiş bir mevkuf veya mahpusun tekrar yakalanması maksadiyle hareket edilmesi hali, emniyeti umumiye nezareti (TCK. 28, TCK. Mer'iyet K. 12) altında bulunan şahısların meskenleri, gece vakti herkese açık yerler (lokanta, eğlence yerleri gibi), sabıkalıların topladıkları veya sığındıkları veya suç ile elde ettikleri eşyayı sakladıkları mahaller, gizli kumar yerleri, genelevler gibi zabıtaca bilinen mahaller (CMUK. 96, f 2).
ç) Avukat bürolarında arama: Adalet Bakanlığı, "avukatların vazifeden doğan veya vazife sırasında işledikleri suçlar ile Avukatlık Kanununun soruşturma yönünden tanıdığı teminat prensibinin ışığı altında şahsi suçlardan dolayı yapılacak olan soruşturmanın da zabıta makam ve mercilerine bakılmıyarak doğrudan doğruya C. Savcısı veya yardımcıları tarafından yapılması keyfiyetini açıkça belirtmiştir. Genellikle bir suçun subut vasıtalarının elde edilmesini teminen yapılan ve hazırlık soruşturmasının bir cüzünü teşkil eden aramanın, hangi şartlar altında ve kimler tarafından icra edileceği hususu CMUK. nun 94 ve müteakip maddelerinde tesbit edilmiş ve bu cümleden olarak hangi istisnai hallerde bu işlemin zabıta memurları tarafından yapılabileceği de açıkça belirtilmiş bulunmaktadır. Bilhassa ilgili kanunun 97. maddesinin, "Ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet Müddeiumumileri ve Müddeiumumilerin muavini sıfatiyle emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilirler" şeklinde hükmünün de arama hususundaki işlemin işlemin, esasında Hakim ve Savcılara verilmiş bir görev olduğunu teyit etmektedir. Bu itibarla, usul hükümlerinin gösterdiği istisnai haller dışında, avukatlara ait yazıhanelerdeki aramaların savcı veya yardımcıları tarafından yapılmasına azami dikkat ve itinanın gösterilmesi" lüzumunu tamimen savcılıklara bildirmiştir (9).
"arama, en ağır bir soruşturma tedbiridir" (10). Zira bu tedbir kişinin temel haklarını (mesken masuniyeti, sır masuniyeti gibi) ihlal eder. Kolaylıkla verilen arama kararları bu tedbirin niteliğinin anlaşılmamış olduğunu gösterir. Avukatın yazıhanelerinde arama ise daha vahim bir haldir. Zira avukatlar tam bir güven içinde bulunamazlarsa mesleklerini ifa edemezler. Avukatın bürosu basit bir "iş mahalli" (CMUK. 96) değildir. Avukatının yazıhanesinin aranabileceğini düşünen bir müvekkilin avukatına güvenmesine imkan yoktur. Aranabilen avukat yazıhanesi tuzak haline gelebilir. Zamanla, çok az kişi bu tuzağa düşer (11). Şüphe edilen bir şahsın avukatı varsa, onun bürosunda delil bulunabileceği ümidine, kapılan zabıta, savunma emniyetine en büyük darbeyi vurmuş olur. Zabıtaya "savunma özgürlüğü"nü inkar imtiyazını tanıyan bir kanun hükmü yoktur.
"Savunma özgürlüğü" yalnız duruşmada serbestçe savunma yapabilmek olanağı değildir. Kişi dilediği delili getirmek veya getirmemek takdirine de sahip bulunmalıdır. Nasıl sanık yemine zorlanamazsa, aynı şekilde elinde bulunan delili vermeğe de zorlanamaz. Avukat yazıhanesine intikal etmiş bir delil artık savunmanın takdirine tevdi edilmiştir.
Fransa'da Toulouse parlamanı bir avukat yazıhanesinde yapılan aramayı ve bu sırada ele geçen bazı delillerin zabtını iptal etmişti (12). Bu olayın olduğu yıl 1672 idi (!).
Fransanın Yargıtayı, bir avukat yazıhanesinde yapılan bir arama hakkında Baro'nun savcılığa yaptığı müracaatta kullandığı bazı ibareler hakkında şu kararı vermiştir: "Yetkili makama yapılan müracaat meşrudur. Baronun şikayet dilekçesinde kullandığı (Aramanın savunma özgürlüğünü ihlal ettiği, gayri kanuni olduğu, hakimin yetkileri dışına çıktığı, meslek sırrının ihlal edilmiş olduğu, evvelce benzerine hiç rastlanmadığı, sert ve yaralayıcı bir tedbir olduğu) ibarelerinde kanunu ihlal eden bir nitelik yoktur" (13).
Halen Fransa'da avukat bürolarında arama şöyle yapılmaktadır: Arama kararı verilince, Baro Başkanı davet olunur ve aramaya nezaret eder (Garçon, s. 141).
Arama kararı:
Arama, bazı masuniyetleri ihlal edeceğinden "aramaya karar vermek selahiyeti hakimindir" (CMUK. 97). "Hazırlık soruşturması"nda "arama kararı"na sulh hakimi, "son soruşturma"da mahkeme karar verir.
Kaide aramaya hakimin karar vermesi ise de "tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet Savcıları ve savcıların muavini sıfatı ile emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilirler" (CMUK. 97). Hakimden karar alınması mümkün olmayan ve gecikmede zarar umulan bir hal mevcut olmadıkça aramaya karar vermek selahiyeti hakime ait bulunduğundan istisna şartlan tahakkuk etmedikçe savcı ve zabıta memurları karar olmadan arama yapmamalıdırlar.
Aramanın yapılması:
Aramayı ekseriya savcı veya onu temsilen zabıta memuru yapar. Fakat bizzat hakimin arama yapmasına mani yoktur. "Hakim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın süknada veya iş görmeğe mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişi bulundurulur" (CMUK. 97, f 2).
a) Aramada hazır bulunabilecekler: Aranan yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunur. "Zilyed, hatta hukuken hiçbir selahiyeti olmasa dahi bir şeye fiilen vaziyet eden kimsedir" (l4). "Kendisi bulunmazsa mümessil veya mümeyyiz hısımlarından biri yahut kendisiyle birlikte sakin olan bir kimse veya komşusu bulundurulur" (CMUK. 98). "Aranılan evin yahut eşyanın zilyedi olmayan sanık, arama esnasında bulunmak hakkını haiz değildir" (15).
"Şüpheli"den gayrisi ile alakalı aramalarda zilyed ve bulunmazsa yerine davet olunacak kimse muameleye başlanmadan evvel aramanın gayesinden haberdar edilir.
b) Aramanm inzibatı: Aramanın inzibatını ihlal eden kimseleri, yirmidört saati geçmemek üzere, aramanın sonuna kadar tevkife aramayı yapanın salahiyeti vardır. "Olay mahallinde görevine ait işlemlere başlayan memur bu işlemlerin yapılmasını kasten ihlal eden veya yetkisi dahilinde olarak aldığı tedbirlere aykırı davranan şahıslan işlemlerin sonuçlanmasına kadar göz altına almaya yetkilidir. Şu kadar ki, bu süre yirmidört saati geçemez" (CMUK. 157) (15a).
Aramanın neticesi:
Arama muamelesinin bir "tutanak" ile tesbiti lazımdır. Aramada ele geçirilen eşyanın, diğer eşyalarla karıştırılmaması değiştirilmemesi için üzerlerine münasip işaretler (resmi mühürle mühürlenmesi gibi) konmalıdır. Arama tutanağında, saklanmış eşyanın nerelerde bulunduğu da gösterilmelidir.
"Aramaya tabi olan kimsenin kağıtlarını tetkik salahiyeti hakimindir. Aleniyete geçmiş yazılar (matbualar gibi) bu kayda tabi değildir. Tetkik, muhtevanın incelenmesidir, bu tetkik sırasında hakim bilirkişiye, tercümana müracaat edebilir.
Aramayı yapanlar dıştan tetkikte (zarfın üstünü okumak gibi) bulunabilirler, fakat muhteva tetkikini bu kimselerin yapabilmesi zilyedin rızasına bağlıdır. "Rızası olmazsa bu memurlar tetkikini lüzumlu addettikleri kağıtları mümkünse zilyedinin huzurunda bir zarfa koyarak ve resmi mühürle mühürleyerek hakime gönderirler" (CMUK. 102), zilyed veya onu temsil eden, isterse kendi mühürünü de basabilir. İlerde mührün bozulmasına ve kağıtların incelenmesine karar verilirse bu muamelenin icrasında hazır bulunmak üzere zilyed veya onu temsil eden şahıs mümkün ise, davet olunur. Hakim incelemesi sırasında suça taalluk eden kağıtlan savcılığa verir (CMUK. 102). "Bu suretle savcıya teslim edilecek kağıtlar yalnız aramaya sebebiyet veren suç ile irtibatı olanlar değildir. Cezayı mucip diğer bir fiil ile rabıtası olduğu şüphesini veren kağıtları da hakimin savcılığa teslim etmesi lazımdır" (l6). "Arama neticesinde yapılmakta olan tetkikatla alakalı bulunmayan ve fakat diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek olan eşya bulunursa bu eşya muvakkat olarak zaptolunur ve keyfiyet Cumhuriyet müddeiumumiliğine bildirilir" (CMUK. 100). Arama sırasında başka bir suçla alakalı eşyanın da zabtedilebileceğine dair olan bu hüküm, zabta ancak hakim karar verir kaidesine uygun değildir, zira zabtı yapan hakim değil, bir memurdur. İşte bu durumu makul göstermek için Kanunun 100. Maddesinde bu zabtın "muvakkat zabıt" olduğu işaret edilmiştir.
(1) Kantar, s. 106.
(2) bk. Manzini, III, n. 357.
(3) Scbwssz-Taşkın, s. 208.
(4) bk. Erem, Hürriyet ve suç. s. 99.
(5) Kantar, s. 108.
(6) Scbwsrz-Taşkın, s. 210.
(7) bk. Taner, s. 182; bk. 6123 sayılı K..
(8) Kantar, s. 109; Schwarz-Taşkın, s. 210.
(9) Adalet Bakanlığı 27.3.1971, n. 11/37.
(10) Derrida (F.), Perquisition chez les avocats. Rev. De science crim. 1953, n. 1, s. 224.
(11) Derrida, s. 225.
(12) Derrida, s. 226.
(13) 13 Mart 1893 tarihli karar; bk. Payen-Duveau, s. 70, nt. 40.
(14) Scbwerz-Taşkın, s. 210.
(15) Kantar, s. 111: Schwarz-Taşkın, s. 214.
(15a) 3206 sayılı K. Hükümet gerekçesi: "Kanunun 157 nci maddesinde, olayın geçtiği yerde göreve başlayan memurun bu görevin yerine getirilmesini önleme yönündeki davranışlar karşısında uyguladığı disiplin işleri ile Anayasaya göre hakime tanınan tutuklama yetkisi arasındaki karışıklığı gidermek için 157 nci madde yerine düzenlenmiştir".
(16) Kantar, s. 112.
