Mithatpaşa Cad. No:66/6 Tel: 0312-419 38 65 Fax: 0312-419 76 25
|
Genel olarak tarafsızlık:
"Dava hukuki münasebetinin (diyalektiğin) en önemli süjesi ceza hakimidir" (1) Hakim davada "taraflar üstü" (= super partes) sayılır. Fakat bu protokol veya topoğrafya (hakimin yüksekçe bir kürsüde oturması) meselesi değildir (2). Görevi bakımından içten ve özden gelen bir sebeple hakim "üyeler üstü"dür. Bu sebep -aynı zamanda- bir "teminat"dır ve hakimin tarafsızlığı, bağımsızlığı (hatta yargının bağımsızlığı) bunun esasını teşkil eder.
Geniş manada hakimin tarafsızlığı mefhumu ile hakimlerin bağımsızlığı mefhumu birbirlerine çok yaklaşır. Dar manada hakimin tarafsızlığı hakimin davaya bakamaması veya reddi olarak anlaşılır. Bu ikinci kavram aşağıda İncelenmiştir:
Memnuiyet sebepleri:
a) Müessesenin mahiyeti: Hakimin bir davaya bakmaktan mernnu olması veya hakimin bazı sebeplerle reddedilebilmesi verilecek hükmün doğruluğunu sağlamak ve aynı zamanda hüküm üzerinde herhangi bir şüphenin toplanmasını önlemek içindir. "Mahkemelerin karar ve hükümlerinin alakadarlara itaat ve hürmet telkin eylemesi bunları verenlerin, yahut verilmesine iştirak edenlerin emin, adil olmalarını, tarafgirlik şüphesinden azade bulunmalarını icap ettirir"(3).
b) Savcıların durumu: Yukarıdaki izahlar hakim sıfatını haiz olanlar veya bu mevkide bulunanlar hakkında mernnuiyet veya reddin mümkün olabileceğini gösterir. Hüküm vermek durumunda olmayanlar hakkında mernnuiyet veya red imkanı kabul edilmemiştir. Bu itibarla kanun mesela "savcılar" hakkında memnuiyet veya red sebebi göstermemiştir. "Maddede, hakim kaydiyle müddeimumiler hariç bırakılmıştır"(4) Bununla beraber şahsa bağlı bir mernnuiyet sebebi mevcut ise savcının o davaya bakmaması kadar, tabii bir hal yoktur. Çekilmeyi münhasıran savcının "vazife duygusu"na bırakmakta isabet görülemez. Bu itibarla savcıların da davaya bakmaktan memnu olmalarını ve red edilebilmelerini sağlayacak bir değişikliğin kanunda yapılması doğru olur. Böyle bir değişiklik yapılıncaya kadar taraflara açık yegane yol savcıyı amirine "şikayet" etmektir. Fakat bu yol "kazai değil idaridir"(5). "Mağdur durumda bulunan müddeiumumi amme namına dava açabileceği gibi duruşmada da hazır bulunabilir" yolundaki karar(6) Savcıların da reddinin lüzumunu aşikar surette hissettirmektedir.
Eğer savcı davada "taraf" kabul edilirse onun reddi veya çekilmesi bahis konusu olamaz. Buna mukabil savcının reddedilebileceğini veya savcının icabında, ciddi sebepler mevcut ise, davadan çekilebileceğini kabul eden kanunlar olduğu gibi arabulucu bir sisteme bağlı kalan ve savcının reddedilemiyeceğini, ancak savcının çekilebileceğini kabul eden kanunlar da vardır (7). Zannımıza göre savcının reddi ve çekilmesi müessesesini kabul için savcının "taraf" sayılması icap etmez. "Dava münasebeti"nin gereği gibi (hatta kanunların istediği gibi diyebiliriz) kurulabilmesi için bazı vasıfların aranması tabiidir. Bu bakımdan, hakim ile savcı arasında büyük bir fark yoktur ve böyle düşünmek savcıyı hakime yaklaştırmak da değildir.
Kanun bazı hallerde hakimin davaya bakmaktan memnu olduğunu, bazı hallerde red edilebileceğini ve bazı hallerde de davadan çekilebileceğini kabul etmiştir. Bu üç hal aşağıda incelenmiştir. Bunların her üçünün de maksatı aynıdır: Şüphe dışı adaleti sağlamak.
Bununla beraber üç hal arasında fark yok değildir. "Memnuiyet sebepleri" kat'idir. "Kendisinde böyle bir mernnuiyet sebebi bulunan yargıç vazifesine dahil hiçbir muamelede bulunamaz Hatta o muamelelerin gecikmesinde mazarrat olsa bile"(8). Hakimin tarafsızlığını şüpheye düşüren sebeplerden dolayı reddi ancak talep halinde karara bağlanır, ilgili taraf red hakkını kullanıp kullanmamakta serbesttir. Hakimin davadan çekilmesi tamamiyle takdiri bir meseledir.
c) Şahsa bağlı sebepler: Kanun, akrabalık bağını sanık veya mağdur bakımından aramaktadır. Savcı ile hakim veya aynı mahkeme heyeti üyeleri arasında akrabalık Usul Kanunumuza göre memnuiyet sebebi sayılmamıştır. Bazı yabancı usul kanunları (mesela İtalyan CMUK. 62) bu hali de nazara almışlardır.
Yalnız sanık veya mağdur ile hakimin gösterilen derecelerde akraba olmamasını isteyen kanunun, "maldan sorumlu" kişileri (=mes'ulü bilmal) neden tasrih etmediği anlaşılmamaktadır (9).
a') Evlilik: CMUK. nun 21. (b 2) maddesine göre : "Sonradan kalksa bile maznun veya mağdur ile aralarında evlilik rabıtası bulunmuş ise" hakim o davaya bakmaktan mernnudur (bk.MK. 18, f. 2).
"Evlilik" MK: hükümlerin göre tayin olunur. Nişanlılık veya evliliğe yaklaşan haller ancak "red sebebi" olabilir.
b ') Vesayet : CMUK. nun 21. maddesine (b 2) göre: "sonradan kalksa bile maznun veya mağdur ile aralarında vesayet rabıtası bulunmuş ise" hakim davaya bakamıyacaktır. Vesayete müteallik münferit muamelelerde bulunmuş olmak (kayyımlık gibi) kafi değildir, fakat bunların red sebebi olarak nazara alınması mümkündür.
c') Yakın akrabalık: CMUK. nun 21. maddesi hükmüne (b 3) göre: "sanık veya mağdurun, nesepten veya sebepten usul veya füruğu veya bunlarla evlat edinme rabıtası veyahut sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü dereceye kadar (bu derece dahil) nesepten veya kendisiyle sıhriyetten hasıl olan evlilik kalmasa bile ikinci dereceye kadar (bu derece dahil) sebepten civar hısımlığı olursa" hakim davaya bakamaz (bk. MK. 17, 18, 253-257, kşz. A.K. 13). TCK. nun akraba veya yakın akraba tanımları usulde geçerli değildir. Çünkü usul kanunu (m. 21, b.3) başka ölçüler kabul etmiştir.
"Aynı davada" savcılık etmiş olmak lazımdır. Bu tabiri, aynı sanığa karşı dava şeklinde anlamak doğru olmaz. Bir sanığın beraatinden sonra diğer bir sanık hakkında dava açılmış ise evvelki davada savcılık etmiş olan kimse sonraki davada hakimlik yapamaz.
b') Adli zabıta memurluğu : Adli zabıta, "hazırlık tahkikatı"na katılır. Aynı davada hakimlik yapamıyacağı tabiidir. (CMUK. 2l,b) "İdari zabıta" faaliyetleri memnuiyet doğurmaz. Yapılan muamelenin iki çeşit zabıtadan hangisine ait olduğunu tayin her zaman kolay olamamaktadır. " Suçun tahkiki zımnında yapılan vazife"Ier (12) adli vazifelerdir.
c') Müdafiilik : Aynı davada "mağdur ve sanığın müdafiiliğini yapmış bulunursa" hakim davaya bakamaz (CMUK. 21, b4) Taraflardan birinin müdafiiliğini yapmak ve bilahare hüküm vermek mevkiine geçmek doğru değildir. "Müdafiilik yapmış bulunmak" ibaresi geniş yorumlanmalıdır. Fiilen müdafiilik vazifesinin henüz yapılmamış olması halinde dahi memnuiyet vardır. Hatta" Müdafiiliği üzerine almayı red de bir faaliyettir" (13).
ç ') Tanıklık: Hakim aynı davada "tanık sıfatıyla dinlenmiş ise" (CMUK. 21, b5) davaya bakmaktan memnudur. Tanığı, iddia veya müdafaadan ayırmağa imkan yoktur. Bu itibarla davanın şahidi, davanın hakimi olamaz.
Memnuiyet tanık sıfatı ile "dinlenmiş olmak"dan başlar, sadece mahkemeye şahit sıfatı ile çağrılmış olmak kafi değildir. Fakat" yargıç dinlenmiş ise söylediklerinin ehemmiyetli olup olmadığına" bakılamaz". Bu manada alınmak şartı ile önünde şahadet edilen makamın önemi yoktur, "zabıta tahkikatı" sırasında dinlenmek dahi memnuiyet doğrurur(15).
d') Bilirkişilik : Aynı davada, "bilirkişi sıfatı ile dinlenmiş ise" hakim davaya bakamaz (CMUK. 21 b5). Zira bilirkişi hakimin yardımcısıdır. Bilirkişi sıfatı ile sadece çağrılmış olmak kafi değildir.
e') Üst hakimlik : CMUK. nun 22. maddesine göre: "aleyhine kanun yollarından birine müracaat edilmiş olan bir hükme iştirak eyleyen hakim mafevk mahkemesince bu hükme dair verilecek karara iştirak edemez".
Usul Kanunumuz yalnız iki kanun yolu kabul etmiştir : İtiraz ve temyiz. Kanunun gerekçesinde memnuiyetin bu iki yola ait olduğu açıklanmıştır. Bu itibarla "vazifesizlik kararı" ile bir derece üst mahkemeye (mesela asliye mahkemesinden ağır ceza mahkemesine) gönderilen davada bu kararı veren hakimin üst mahkemede hakimlik etmesine mani olmadığı" yolunda içtihad(16) mevcuttur. Bununla beraber, duruşmada sanığa isnat olunan suçun davayı gören mahkemenin vazifesini geçtiği anlaşılırsa vazifeli mahkemeye işi göndermeğe dair olan kararın (CMUK. 263) memnuiyeti kabule kafi olduğu kanaati daha doğrudur. "görevsizlik kararını veren asliye ceza hakiminin ağır ceza mahkemesinde üye sıfatıyla bulunarak hükme iştirak ettirilmesinin CMUK. 22. maddesine aykırı bulunduğunun düşünülmemesi"ni yolsuz sayan karar ve "Sulh hakimi, iddianamedeki maddeye göre Asliye Ceza Mahkemesinin görevli olduğunu anlaması üzerine, soruşturma ve yargılama yapmaksızın ve oyunu açıklamadan, sadece sevk maddesine uyarak görevsizlik kararı verip dosyayı anılan mahkemeye göndermiş olmasına göre bu mahkemede davaya bakmasında ve hüküm vermesinde usule aykırılık" olmadığı yolundaki karar, isabetlidir(18).
ç) Vazifeden doğan sebepler: Bazı vazifeler arasında" bağdaşmazlık" usul kanunlarında açık hükümle kabul edilmiştir. Ceza işlerinde bütün vazifelerin bir elde toplanması, yani savcılık, hakimlik, infaz memurluğunun aynı şahıs tarafından icrası adalet anlayışına uygun sayılamaz. Bu vazifelerin mahiyetlerindeki ayrılık bunu icap ettirir. Bununla beraber aynı çeşit işlemleri görenlerin vazifelerinde bağdaşmazlığı izah her zaman mümkün değildir, tahkike memur savcı gibi. Ayrılık kat'i olarak ancak tahkik, hüküm ve infaz işlerinde görülebilmektedir.
a') Savcılık : Eğer yargıç "aynı davada Cumhuriyet savcılığı yapmış bulunursa" (CMUK. 21, b4) davaya bakamıyacaktır. İtham eden (dava eden) hüküm vermemelidir. Memnuiyetin sebebi budur. Fakat bunun aksi, aynı davada hakimlik etmiş olanın bilahare savcı olmasında memnuiyet yoktur. İçtihad da böyledir (10).
Yalnız kamu davasını açmış olmak, savcılık yapmış olmak, sayılmayacağı ileri sürülmektedir. Aynı davada hazırlık tahkikatını kısmen veya tamamen yapmış olmak kafidir. "Tahkikatın aydınlatılması için yapılan en ufak bir muamele buraya dahildir" (11)
Bununla beraber sadece bir evrak havalesi memnuiyet sebebi teşkil etmeyebilir. Fakat bir usul muamelesine imza koymak (kararı temyiz etmek gibi) memnuiyeti doğrurur.
"Hakimin, son soruşturmaya ve karara yasaya aykırı olarak katıldığı oturumdaki işlemlerin tekrarlanması gerekir"(17)
Bazı kanunlar, kanunumuzun öngörmediği memnuiyet sebepleri de kabul etmişlerdir. Bunlar arasında, Yargıtayın hükmü bozmakla beraber diğer bir mahkemeye davayı naklettiği ahvalde evvelki hükmü vermiş veya verilmesine katılmış olan hakimin davanın nakledildiği mahalle tayini halinde bu davaya bakamayacağı sayılabilir. " Muhakemenin yenilenmesi" halinde eski hükmü veren hakimin davaya bakamıyacağı da kabul edilmektedir. Halbuki Usul Kanunumuza göre Muhakemenin yenilenmesi halinde, eski hükmü veren hakimler İçin böyle bir memnuiyet mevcut değildir (19).
d) Fiili sebebler: Hakim: "suçdan kendisi zarar görmüş ise" (CMUK. 21 bl) o suçun davasında hakimlik edemez. "Doğrudan doğruya zarar" görmek bahis mevzuudur. Dolayısıyla zararın hududunu tayin mümkün değildir. Bir anonim ortaklığın bir kaç hisse senedine sahip olan hakimin o ortaklık aleyhine işlenen bir suçun davasına bakmasına mani yoktur. Hakimin yakınlarından birinin suçtan zarar görmesi halinde, yakın akrabalıktan memnuiyet hali (CMUK.21, b 2, 3) bahis mevzuu olur.
(1) Bellavista, (Lezioni... 1960), s. 153. Faranda. s. 1.
(2) Bellavista, (Lezioni... 1960), s. 153; bk. Faranda, ss. 196.
(3) Kanter, s. 38. Faranda (C.), La capacita del giudice (Milano, 1958), s. 42; De Marsico, n.44.
(4) CMUK. gerekçesi
(5) Kantar, s. 40.
(6) CGK. 26.6.1944,177/176.
(7) bk. Leone (Tratlato... 1,1961),ss. 450.
(8) Kantar, s. 45.
(9) kşz. İtalyan CMUK. 64.
(lO) Tev.İçt. 4.12.1935, 121/23.
(ll) Kantar, s. 42.
(l2) Kantar, s. 42.
(l3) Kantar. s. 42., bk. De Marsico, n. 44.
(14) kşz. Kantar, s. 42.
(l 5) kşz. Kantar, s. 42.
(l6) CGK. 28.4.1947, 20/20, aynı mahiyette: mütalaa, Ad. Bakanlığı C. İş. 8.10.1954, n. 30673, aksi: 1 CD. 16.1.1949,963/1222; bk. De Marsico, n. 45
(17) 5 CD, 9.4.1986,1253/1155, YKD, 977/10, s.1480.
(18) "Asliye Ceza Hakimi olarak duruşma yapan, sanık ve tanıkları dinleyerek tutukluluğun devamına karar veren, hakimin, bu mahkemece görevsizlik kararı verilmesi üzerine Ağır ceza mahkemesine gönderilen davada üye olarak bulunması usule ve yasaya aykırıdır" (CGK. 172/187). "Hükme iştirak eden hakim 'in sulh hakimi sıfatıyla hazırlık soruşturmasında sanığı serbest bırakma sebepleri ihsası rey mahiyetinde olmadığı gibi hükme katılması da, usulün 22. maddesine aykırı değildir. (1 CD. 14.6.1977,2069/2054). "Davada esaslı
işlemler niteliğinde soruşturma yapan, olay hakkında kanıt toplayan ve suç niteliğini belli ederek uygulanacak yasa maddelerini gösteren
görevsizlik kararı vererek görüş ve oyunu belli eden hakimin şikayetçi ve tanıkların talimatla ifadesini almak yoluyla üst mahkemedeki yargılamaya katılması yasaya aykırıdır. "(CGK, 19.3.1984, 399/100, YKD. 984/6, s. 926). "CMUK. nun 263. maddesi uyarınca Sulh Ceza Mahkemesinde görevsizlik kararı veren Hakimin, Asliye Ceza Mahkemesindeki davaya girmeye yetkisi bulunmadığı gözetilmeden duruşma yaparak hüküm kurması aynı yasanın 22. maddesine aykırıdır. "(4. CD, 16.4.1976, 2776/2826, YKD, 976/9, s. 1380). "'Tutuklama kararını itiraz üzerine incelemiş olan hakim, ödence davasının görülmesinde mahkeme kuruluna katılamaz. "(5. CD,4.10.1977, 2735/2723, YKD. 978/10, s. 1742).
(19) bk. İtalyan CMUK. 61; bu hususta: Cordova, s.117.