Hukukun üstünlüğü kavramı tük Hukukuna Türkiye Barolar Birliği'nin çabaları ile girmiştir. Bu çabalar sonucu Cumhurbaşkanı'nın yemininde (Anayasa Md.103) ve Milletvekillerinin yemininde (Anayasa Md. 81) hukukun üstülüğüne bağlı kalmak koşulu yer almaktadır. O halde Barolar Birliğinin çabası, bu konuda sonuç vermiştir. Fakat, uygulamanın bu gelişmeye uygun olup olmadığı üzerinde durulmak gerekir.

Şöyle bir soru akla gelebilir, neden Türkiye Barolar Birliği hukukun üstünlüğü ilkesini topluma benimsetmek çabası içindedir, neden böyle bir "yön"ü seçmiştir? Bu sorunun yanıtı şöyle olabilir:

Hukukun üstünlüğü kavramı, doktrin yanı ne olursa olsun 'Hukukun (sadece kanunların değil) uygulanması' döneminde yer alır. Bir toplumda 'Hukukun (sadece kanunların değil) uygulanmamasının başlıca ve manen sorumlusu' avukatlardır.

Eğer kanunlardan öteye hukukun ne dediğini ortaya koymak olanağı yoksa Avukatın (hatta hukukçunun) görevş anlamsızlaşır. Hukukun üstünlüğünü savunmaktan yoksun hukukçu, hukukun dışında başka güçlerin emrinde demektir.


1-Kavram: İtici fikir gücündeki bu kavramın demokratik ülkelerde kazandığı hız küçümsenmeyecek dereceye ulaştı. Türkiye Barolar Birliği'nin kuruluşundan sonra memleketimizde de dikkati üstüne çeken, doktrinde ve resmi demeçlerde bzen bir güven kaynağı, bazen daha iyi bir düzen için özlem anlamında kullanılan bu deyimin büyük bir gelişmenin müjdesi olduğu hissedilmektedir. Artık Anayasaya giren bu kavramın anlamı üzerinde durmanın zamanı gelmiştir.

Kanunların 'Anayasa'ya aykırılığı yanında, hukukun üstünlüğüne aykırı kanun savının da Anayasa mahkemesince nazara alınması gereklidir.

Fransızcada 'Pnimauté du droit' (veya anlamca biraz farklı olarak Principe de la légulité) terimi İngilizcede 'Supremacy of low', Almancada 'Hukuk Devleti' ile karma anlamda 'Rechtsstaat' deyimi kullanılır.
2-Diğer kavramlarla ilişki:'Hukuk Devleti' deyimi ile 'Hukukun Üstünlüğü' arasında da bağlantı vardır, fakat ikisi eş anlamlı değildir. Kanuna bağlı devlet ile hukukun üstünlüğüne göre kurulmuş, buna göre faaliyet gösteren ve gelişen devlet ayrı şeylerdir.

'Hukuk devleti kavramı tam bir kanunilikten, yani her şekli ile ve ne pahasına olursa olsun kanuna uygunluktan ibaret değildir. Aksi takdirde Hukuk devleti gerçekte sadece bir kanun devleti olurdu. Kanunilik adı altında devlet her şeyi yapabilirdi. Haksızlığın da meşruluk kılığına sokulabilieceğini tecrübelerle görmüş bulunuyoruz; yine bildiğimiz gibi pek çok ve pek kötü biçimlerde de kanuni haksızlıklar vardır. Bir kanun devleti, kanuni haksızlıklar devleti olabilir.' (Huber, E.R. Modern Endüstri toplumunda hukuk devleti ve sosyal devlet. Çeviren: Ansay, T.Ankara HF.Derg.1971,n.3)

'Sosyal Hukuk devleti' (Anayasa 2) deyimin berrak bir anlama bağlanmalıdır. Bu deyimin neleri red ettiğini anlamak, neleri kabul ettiğini kestirmekten daha kolaydır. Sosyal Hukuk Devleti, liberal ekonomik düzene dayanan hukuk devleti demek değildir. Marksist bir düzen de kast olunmamaktadır.

Sosyal hukuk devleti, 'hukuk devleti' kavramının çağımızda kazandığı yegane anlamdır. Hukuk devleti olmaksızın 'sosyal devlet', sosyal devlet olmaksızın 'hukuk devleti' düşünülemez. O halde sosyal devlet ile hukuk devleti iki ayrı kavram sayılamaz.

a) Kanuna bağlı devlet:'Kanuna bağlı devlet', 'Kanun devleti' kavramlarında tutucu olmak isteyen anlam ağır basar.

'Hukuka bağlı devlet'terimi kanunlara bağlı devlet anlamında anılırsa ona 'hukuk devleti' demek güçtür. Gerçek Hukuk Devleti 'Hukukun üstünlüğü'nü kabul eden devlettir. Böyle anlaşılınca hukukun üstünlüğüne bağlılık devletin meşruluğunu saptamakta bir ölçüde sayılabilir. Bu suretle devlet kendini 'huku'a bağlı saymıştır.

Böylece kanun devletinin küçümsendiği sanılmamalıdır. İnsanlığın 'kanuna bağlı toplumlar' kurabilmesi kolay olmamıştır. Fakat içinde bulunduğumuz çağ kanunilik prensibinin yeterli olamayacağını gösterdi. Hukukun kanundan da üstün olduğunu kabul etmek gerekir.

Düzeyde kalan bir anlayışa göre kanunlar sonuçta, toplumdaki bir çoğunluğun iradesi sayılır. Hukuk bundan farklıdır. Kanun ile hukukun yollarının ayrıldığı dönemler olmuştur. Kanunilik kavramı ile hukukunm üstünlüğü arasındaki fark bundan gelir.

Montesquieu 'iyi insan memleketinin kanunlarını seven kimsedir' demişti. Bu deyim 'kanunilik' kuralının itibarını açıklar. Çünkü o çağlarda toplumu yönetecek en doğru kuralların kanunda yer alacağı düşünülüyordu. Kanun 'insan tabiatının gelişmiş şekli' olarak kabul ediliyordu (sanzpastor J.A de role du juriste et develloppment aconomique et sociale dans un regime de legalite) bu bir idealdir. İdeal kanun ile kanunilik kavramı arasında bir çatışma düşünülemez. Fakat sadece yasama tasarrufu niteliği ile yetinilirse iki kavram arasında ayrılık başlar. Bu suretle 'kanun adamı halinde hukukçu' bir araç haline gelir, kanun tutsaklığına düşer. Kanunilik ekonomik, sosyal ve düşünsel gelişmenin engellerinden biri olursa hukukçu değerinden ve görevinden çok şey kaybedecektir. Sosyal ve ekonomik gelişmenin yoğunlaştığı dönemlerde hukukun üstünlüğüne direnç zararlı bir davranıştır.

b) Tek anlamlı kavram: Hukukun üstünlüğü karma ve bileşik bir kavram gibi gözükebilir. Bu görünüm uygulamanın çok çeşitli olmasından ileri gelmektedir. Esasında hukukun üstünlüğü tek anlamlı bir kavramdır, karma ve birleşik değildir.

Milletlerarası hukukçular komisyonunun 1959'da Yeni Delhi topplantısında hukuk üstünlüğü için kabul ettiği formül şu olmuştu; 'Hukuk üstünlüğü demek, her zaman aynı olmadıkları halde bir çok noktalarda benzerlik gösteren ve dünyanın çok farklı siyasi yapıda ve farklı ekonomik şart içindeki çeşitli devletlerinde yaşayan hukukçuların gelenek ve tecrübelerine göre ferdi, keyfi hükümete karşı korumak ve insanlık haysiyetinden faydalanmasını sağlamak için gerekli oldukları tartışılmayan prensipler, müesseseler ve usuller demektir' (Esen, s.309).

c) Kanun önünde eşitlik: Kanun önünde eşitlik bugün klasik anlamı açısından dahi dar bir uygulama içinde değildir.

Demokrasi ilkesine bağlı devletlerde 'ikinci sınıf vatandaş yaratmak yasağı' gün geçtikçe gelişen bir anayasa kuralı haline gelmiştir.

Kanun önünde eşitlik kavramının ekonomik güven hakkına kadar genişlediği görülmektedir. Eşitliğin somut anlamını 'kişilerin devletçe eşit olarak korunması'nda aramak lazımdır. Devlet kişinin temel hak ve hürriyetlerini, fert huzurunu, sosyal adalet ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, iktisadi ve sosyal bütün engelleri kaldırır, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlar. Böyle anlaşılan eşitlik, hukukun üstünlüğü kavramındaki içdenliğini kanıtlar. Bununla beraber şekilde kalan eşitlik aldatıcıdır. Devletten korunmasını istemek 'hak'kı, herkesin aynı eşitlikle korunması olarak anlaşılırsa daha fazla korunmaya muhtaç olanlar için durum kanuni eşitsizlik haline gelir. Yoksulluk her toplumda aşırı çareler ve sorumsuz önderler yaratmıştır. Sağ ve sol diktatörlüklerde kronolojik gözlem bunu gösterir.

3-Hukukun üstünlüğü ve demokrasi: Hukukun üstünlüğü belli bir sosyal ortama muhtaçtır.

Bu ortam 'demokrasi'dir. Fakat demokrasi kelimesine içdenlikle verilen anlamda anlaşmak lazımdır. 'Güdümlü demokrasi' özlemi içinde hukukun üstünlüğünden söz edilemez. Zira sürekli bir gelişme anlamına gelen hukukun üstünlüğü kavramını güdümle bağdaştırmak mümkün değildir.

'Hukukun üstünlüğünü tanımış bir toplumda kişinin korunması, aydın, bağımsız ve cesaretli hakimlerin mevcudiyetine bağlıdır' (Bk.Commission internationale de juristes, la pirimaute du droit, force du progres, 1965, s.54).

Hukukun üstünlüğü kavramı, sosyal baskılara karşı kişisel tepkileri önlemekte en etkili çaredir.'direnme hakkı'nın kullanılmasından isyana kadar gidebilen tepkilere sebebiyet verilmemek istenirse en güvenli yol hukukun üstünlüğünü tanımakla ve gerçekleştirmekle bulunabilir. Bu açıdan hukukun üstünlüğü kavramının 'kamu hukuku' ve 'Anayasa hukuku' açısından değeri büyüktür.