Umumiyetle TCK. nın antidemokratik bir kanun olduğu ileri sürülmektedir. Bu iddia kısmen haklıdır. Ceza Kanunumuz, 1889 eski İtalyan Ceza Kanunundan aynen tercüme edilmiştir. 1889 kanununa antidemokratik denemez. Yapıldığı devirde yürürlükte bulunan diğer Avrupa memleketleri kanunlarına nazaran bu kanunun demokratik veçhesi barizdir. 1889 kanununda "hürriyet aleyhine işlenen cürümler" müstakil bir bap altında toplanmıştır. Kanun 174 üncü maddesinde,siyasi haklan ve "hürriyet aleyhine işlenen cürümler" babının diğer fasıllarında ise "kamu hürriyetleri"n ini teminat altına almıştır.

Bu izahlardan maksadımız Türk Ceza Kanununun kül halinde antidemokratik sayılmadığını, bu itibarla kül halinde kaldırılmasının bahis konusu olmadığını işaret etmektir. Buna karşılık TCK. nun ikinci kitabının birinci babı hükümleri 1936 senesinde değiştirilmiştir. Bu tadil ile 1930 tarihli yeni İtalyan Ceza Kanunun bir bölümü hemen hemen aynen alınmış ve Ceza Kanunumuzun birinci babı yerine geçmiştir.

1930 İtalyan kanunu, mükemmel bir teknikten faydalanmasına rağmen, aşikar surette faşizm anlayışını aksettiren bir kanundur. Faşizmin devlet anlayışının en fazla tesiri altında kalan bölüm de kanunumuza alınmış olan bu kısmıdır. Bu itibarla antidemokratik hükümlerin daha fazla bu bölümde yer aldığı görülmektedir. İtalya'da faşizmin tasfiyesinden sonra ceza kanunu gözden geçirilmiş ve İtalyan Adalet Bakanlığında bir komisyon kurulmuştu. Bu komisyon ceza kanununu demokratik esaslara uydurmak için çalıştı. Bu komisyonun hazırladığı rapordaki düşüncelerden istifade etmek her zaman mümkündür.

Kanunumuzun ikinci kitabının birinci babı dışında kalan hükümlerinin antidemokratik sayılması mümkün hükümleri, böyle bir anlayış mahsulü tadillerle veya kanuna aykırı içtihad tesiriyle vücut bulmuştur.

Bu mahiyetteki değişiklikler üzerinde durmak mümkün ise de bu yazımızda kanunun, belki de kasden yanlış tatbik edilmiş sayılması mümkün bir hadiseden, isbat hakkı ile alakalı Yargıtay içtihadından bahsetmek istiyoruz:

"İsbat hakkı" konusunun arzettiği önem ve bu imkandan mahrum bir amme mürakabesinin tesirsiz ligi hadiselerle sabit olmuştur.

Malum olduğu veçhile bu konuda birbirinden farklı, başlıca üç anlayış vardır:

Bir görüşe nazaran "isbat yasağı" kaide olmalıdır. Hakikat dahi olsa isnatta bulunulmamalıdır. Yolsuzlukların resmi makamlara ihbarlan kafidir. İsbat yasağını kabul eden kanunlara misal olarak 1930 faşist İtalyan kanununun 596 ncı maddesi gösterilebilir.

İkinci anlayış bir evvelkinin aksidir. İsbat hakkı tam ve kayıtsız olmalıdır. İsbat hakkını yasak eden bir kanuna göre verilmiş bir mahkumiyet hükmü sun'i ve gerçeğe uymayan bir hüküm şüphesini taşır, tamamiyle faydasızdır. Açıklanması icap eden hususların ceza korkusu yüzünden ortaya dökülemediği kanaatinin camiada yerleşmesi mahzurludur. Eğer dava açanın hasım tarafın haksız bir taarruzuna uğramasından endişe ediliyorsa, bunun makul ve tarafsız şekilde idare edilen bir duruşmada vukua gelmemesi icap eder.

Üçüncü anlayış, isbat hakkının, eğer bunda amme menfaati varsa, imkan verilmesini tercih eden usuldür. Kanunumuzun kabul ettiği usul bir dereceye kadar bu üçüncü anlayışa uygun, karma bir sistemdir. Zira kanun kaide olarak (TCK. 481 f: 1) değil, istisna olarak isbata imkan vermektedir. Esasen isbat hakkı yönünden şikayet kanunumuzun sistemine değil, istisna olarak kabul edilen isbat imkanını dahi kaldıran tatbikata matuftur.

Malum olduğu üzere 481 inci maddenin istisna olarak kabul ettiği isbat imkanından birincisi memura "isnat olunan fiilin icrayı memuriyetine taalluk eylemesi" halidir. Bu istisnayı tatbik edilemez hale getiren Tevhidi İçtihad kararından bahsetmemeğe imkan yoktur. Kanunun 481 inci maddesine göre "hakikati maddenin isbatı aynı mahkemece kabul ve tatbik olunur." Memleketimizde bazı kimselerin hususi muhakeme usulüne (Memurin muhakematı) veya hususi bir mahkemeye (Yüce Divan gibi) tabi olmaları usulü mevcuttur. Bu itibarla isbat iddiası kabul olunduğu ve aynı mahkemede yapılacak tetkikat sonunda isnadın doğruluğu sabit olduğu takdirde hususi muhakeme usulüne ve vazifeli merciin selahiyetine tecavüz edildiği iddia olunmuştur.

Bu husustaki Tevhidi İçtihad kararında (16.3.949 - 24-3) bir mahkemenin, siyasi faaliyet ifa eden bir Bakanı yargılaması ve onun faaliyetinin hedefini tayin edebilmesi doğru görülemez. İlmen gayri kabilli izah gerekçelerle Tevhidi İçtihad kararı şu neticeye varmıştır: "Hususi ve istisnai tahkik ve muhakeme merciine tabi olanlar tarafından kendilerine vaki isnat sebebiyle açılmış hakaret davalarında sanık olanların isnat eyledikleri hakareti mutazammın fiil ve hareketleri isbat iddiasının aynı mahkemede kabul ve tetkikine imkan yoktur."

Varılan bu netice hususi merci veya hususi muhakeme usulüne tabi olanlar hakkında, kanunun açıkça tanıdığı isbat hakkının ilgasından başka bir şey değildi. Nitekim tatbikatta bu yolda tecelli etti. Yargıtay, kanunları yorumlar, fakat onun ilgasına kadar gidemez. Esasen 481 inci maddedeki hal bu şahısların muhakeme edilmesi değil, sanık durumunda olanın kendisini müdafaa etmesi imkanının tanınmasından ibarettir. Mesele, davacı ile sanık arasında kalan hususlardan da değildir. Devlet memurlarının ve hatta en yüksek kademede olan Bakanların dahi amme mürakabesinden hariç olduğu iddia edilemez. Yolsuzluklara sükut mecburiyetini ancak totaliter idarelerde kanuni bir mecburiyet olarak kabul mümkün olabilmiştir.

Görülüyor ki, memleketimizde isbat hakkı bir kanunla ilga edilmiş değildir. Bu sadece kanunun muayyen bir maksatla yanlış tatbik edilmesinden ibarettir ve bu sebeple halen isbat hakkı memleketimizde kanunen mevcuttur. Kaldı ki, yukarda işaret edilen Tevhidi İçtihad kararının, müzakere sonunda varılan karara uygun şekilde kaleme alınmadığı, imzaların yanlışlıkla atıldığı yolunda bir iddia da mevcuttur.

Yüksek yargıtayın, bahis konusu tevhidi İçtihadı değiştirmek imkanı bugünkü hürriyet şartIarı altında tamamiyle mümkündür. isbat hakkının kanunla değil, yersiz ve hatalı bir Tevhidi İçtihad kararının bizzat Yargıtay tarafından değiştirilmesiyle ihyasında isabet vardır.

Prof. Dr. Faruk EREM