1) Hak Arama Özgürlüğü:
"Herkes, meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretile yargı merciileri önünde davacı veya davalı olarak, iddia ve savunma hakkına sahiptir" (Anayasa 31/1). Bu "hak arama" özgürlüğüdür. Bazı Anayasalarda (1) açıkça "bir avukat tarafından savunulma hakkından kimse mahrum edilemez" şeklinde hükümler yer almaktadır.
İtalyan Anayasası pek çok yönlerden yasamıza örnek olmuştur. Bu konuda İtalyan Anayasasının 24. maddesinde şu hüküm yer almaktadır: "Kendi haklarının korunması için herkes dava açmak ve savunmak hakkına sahiptir. Savunma, davanın her hal ve safhasında ihlal edilmez bir haktır. Varlıksız olanların her çeşit yargı makamları önünde dava ve savunma imkanları, özel hükümlerle sağlanacaktır." (2)
Bizim Anayasamızda ise adli müzaharetin esaslarını bulmak ancak dolaylı bir mantıkla mümkün olabilmektedir. Anayasamız yapılırken gereği gibi anlaşılamamış olmasından ileri gelmektedir.
2) Eşitlik:
Usul hukukunda "herkes için eşit adalet" en önemli ilkelerdendir. Fakat bu ilkeyi, adaletin huzuruna gelen herkesi eşit tuttuğu anlamında, sınırlı sayarsak, faydasını da daraltmış oluruz. Hak aramada eşitlik adalete başvurabilmekte gerçek eşitliktir.
Hak aramada eşitlik Anayasamızda "temel haklar"dan sayılmıştır. Temel hakların kullanılması koşullarını sağlamak görevi Devletindir (Anayasa 10). Adli yardımın Anayasa hukukundaki yeri böylece açıklanmış olacaktır (3).
Anayasası kanun önünde eşitliği ilan eden, adaletin tarafsız, bağımsız olduğunu bildiren bir memlekette adalete kavuşmak için fakir ile zengin arasında bir fark da mevcut olmamalıdır. "Hakkınızı arayamazsınız" sözü ile "malik olmadığınız şu kadar meblağı ödemek şartı ile hakkınızı arayabilirsiniz" sözü arasında fark yoktur (4).
Adalet bir "amme hizmeti"dir. O halde bütün amme hizmetlerinin masrafları nasıl bölüşü1üyorsa adaletin masrafları da öyle bölüşü1ecektir (5).
Adli yardım, esasını eşitlik prensibinde bulur. Fakat bu şeklin değil, vatandaşların kanun gerçek eşitliğidir. İki tarafın varlıkça farklılığının hakkını aramaya engel olmamasından gelen eşitlik gerçek eşitliktir.
Geniş anlamda "adli yardım" kavramına "adli müzaharet" ve "mecburi müdafiilik" (müdafii olmayan sanığa ceza davalarında re' sen müdafii tayini usulü) dahil sayılmalıdır. Adli müzaharet ile mecburi müdafiilik usulü arasında yakın ilişki vardır.
3) Mecburi Müdafiilik:
Mecburi müdafliilik usulünü "toplumsal müüdafaa makamı" kavramı ile de izah mümkündür:
"Müdafaa fonksiyonunun hukuken teşkilatlanmış toplum olan devlet bakımından önemi dolayısı ile, toplumsal müdafaa için ayrı bir makam ihdasına zaruret duyulmuştur. Bu makam müdafaa makamıdır" (6). Haksız hükmü önlemek bakımından müdafiin görevi, sonuçta, toplum faydasına olduğundan, mecburilik esas tutulmalıdır.
a) Diğer Memleketlerdeki Usuller:
Fransa' da ceza davalarında adli yardım, Usul Kanununun 114. maddesine göredir. Bu hüküm geliri ne olursa olsun sanıklara bir müşavir istemek hakkını verir. Bu müşavir mahkeme ve Baro Başkanı tarafından seçilir. Müşavire ücret ödenmez.
Alman sistemi de, Fransa'dakine bazı farklılıklarla benzer. Alman Ceza Usulü Kanununun 140. maddesine göre bir müşavire sahip olmak hakkı sanığın fakirliği şartına bağlanmamıştır. Cinayet veya ağır bir cünha bahis konusu ise müşavir tayin olunur. Fakat Fransa' dakinin aksine avukata ücret verilir. Mahkeme sanığı, kendisini savunan avukata ücret ödemeğe mahkum edebilir. Alman Usulünde başkaca mecburi müdafiilik halleri vardır. Bunlar arasında ilginç görülenler şunlardır: Dava sonunda mesleğin icrasının tatiline karar verilmesinin muhtemel olması, tutukluluk halinin üç aydan fazla sürmüş bulunması, gaiplerin yargılanması, sanığın kendisini savunamayacağının açıkça anlaşılır olması.
Danimarka'da ağır suçlarda, müdafii olmayan sanığa mahkeme resen müdafii tayin eder ve mahkeme sanığı, avukata kendisinin tayin edeceği ücreti ödemeğe mahkum edebilir. Eğer beraat ederse avukata ödediği ücret kendisine Devletçe iade edilir.
Belçika'da Ağır Ceza Mahkemesi (Cour D'assises) Başkanı duruşmadan evvel, müdafii olmayan her sanığa bir müdafii tayin eder. Böylece bir tayin yapılmamış ise, bundan sonraki işlemler batıl sayılır. Cünha işlerinde fakirliği kabul edilmiş sanık duruşmadan en az üç gün evvel bir avukatın kendisine yardım etmesini istemiş ise, talebi Başkan tarafından, "ücretsiz istişare bürosu" delegesine gönderilir ve bu delege aracılığı ile kendisine bir müdafii tayin olunur. İlk soruşturmada, talep Sorgu Hakimine yapılır, hakim bu talebi ücretsiz istişare bürosu" delegesine, bulunmadığı takdirde Mahkeme Başkanına havale eder ve bu suretle sanığa bir müdafii tayin olunur (7).
İtalyan Ceza Usulü Kanununa göre, cezası hafif kabahatlerden gayrı suçların davalarında her sanığın mutlaka bir müdafii bulunacaktır. Eğer müdafii yok ise yapılan işlemler hükümsüzdür. İtalyan Yargıtayı sanığın kendisi avukat olsa dahi, işlemlerin geçersiz sayılacağını belirtmiştir. Müdafii olmayan sanığa re'sen müdafii tayin edilir. Sanık, adli müzaharetten faydalanmıyorsa, avukatın ücreti sanıktan alınır (8).
Amerikan Yüksek Mahkemesi 'ne intikal eden bir olayda, uyuşturucu maddelere ilişkin kanuna muhalefetten sanık olan ve kefaletle tahliye edilen bir şahsın, suç ortağı durumunda olan kimsenin arabasına, onun rızası ile, bir verici alet yerleştirilmiş bu suretle sanığın kendi aleyhine olan bazı sözleri bu şekilde tespit edilmiş ve bu ifadeye göre sanık mahkum edilmiştir. Yüksek Mahkeme, bu ifadelerle sanığın mahkum edilemeyeceği neticesine şu gerekçe ile varmıştır. Amerikan Anayasasına göre, her çeşit ceza davasında her sanığın bir avukatın yardımına hakkı vardır. Sanığa zararlı olabilecek bir ifadenin, Federal memurlar tarafından, müdafii hazır olmaksızın, tespiti, Anaayasanın kabul ettiği "müdafie sahip olmak hakkı"nın ihlalidir (9).
b) Memleketimizdeki Durum:
Ceza Usul Kanunundan evvel yürürlükte olan "Usulü Muhakematı Cezaiye Kanunu" ağır cezalı suçlarda mecburi müdafilik usulünü kabul etmiştir. Bu usulden ayrılmak isabetli olmamıştır (10).
Ceza davalarında mecburi müdafilik usulünün memleketimizde de ihyası icap eder (11). Ağır Ceza Mahkemelerinde sanığın (hangi sebeple olursa olsun) müdafii bulunmaması çağdaş ceza adaleti anlayışına tamamile aykırıdır. Sanığın geliri yoksa adli müzaharetten, imkanları mevcut olmasına rağmen herhangi bir sebeple müdafii tutmamış ise ücreti kendisinden alınmak suretile bu konu çözülmelidir. Çağdaş usul hukuku müdafii olmayan bir kimseye "sanık" denilmesine bile karşıdır.
4) Ceza - Hukuk: Davaları:
Yabancı memleketlerin pek çoğunda ceza davalarında, hukuk davalarından daha fazla adli yardıma gidilmektedir.
İngiltere'de ceza davalarında sanığa sulh hakimi veya mahkemenin başkanı adli yardıma hak sağlayan bir "vesika" verir. Bu vesikanın verilebilmesi için, sanığın ücreti ödemeden adli yardım görmesinde kamu faydasının bulunması, sanığın mali imkanlarının bir müdafiiin ücretini ödemeğe elverişli olmaması lazımdır. Bununla beraber mali' imkanların kifayetsizliği ve sanığın ücretsiz savunmasında kamu faydasının bulunması bakımından resmi kurallar yoktur, bu iki husustaki şüphe daima sanık lehine kabul edilmektedir.
Bu sistem bazı yönlerden tenkit edilmektedir. Sanıklara adli yardım kararlarında ölçü mahkemeden mahkemeye değişik olmaktadır.
5) Adli Yardımın özel bir Kanunda ve Yeniden Düzenlenmesi:
Hukuk Usulü Kanunundaki hükümlerin, ıslah edilerek, Avukatlık Kanunundaki hükümlerin de, her Baronun değişik uygulamasına meydan vermeyecek şekilde biraz daha ayrıntılı hale getirilmesi sureti ile ve diğer bazı kanunlarda mevcut hükümlerin de (mesela Askerlik K.) umumi insicama uydurularak, özel bir kanunda (mesela İtalya'da olduğu gibi) (l2) toplanması gerekli hale gelmiştir. Böyle bir çalışma sırasında, Devletimizin imzaladığı genel anlaşmalar ve ikili "adli yardım" anlaşmalarının adli müzaharet konuları da gözönünde tutulmak gerekir.
Memleketimizde "resen müdafi tayini" diye isimlendirilen konu, pek eksik şekilde düzenlenmiştir. Usul kanunlarında, bu konunun geniş anlamda adli yardım şeklinde düzenlenmesinde de zaruret vardır.
(*) Türkiye Barolar Birliği Başkanı
(1) bk. Hint Anayasası, 22; "Anayasanın 31. maddesinde bahis konusu iddia ve savunma hakkının meşru vasıta ve yollardan kullanılması hususu davada hasım olan tarafın haysiyetinin korunması ile kayıtlıdır" (Anayasa Mah. 8.6.1965, 169/36).
(2) bk. Daniele, (N.), Patrocinio Gratuito, Novissimo digesto italiano XII, 1957, s. 689.
(3) Messelliere (Paul Frotier de la-), L'assistance judiciaire (Paris 1941), s. 7.
(4) bk. Messeliere, s. 8.
(5) bk. Daniele (n.), Patrocinio Gratuito, Novissimo digesto italiano XII, 1957, s. 689.
(6) Kunter (N.), Ceza Muhakemesi Hukuku (İstanbul, 1961), n. 129, 131; Savunma hakkının her türlü etkenden uzak olarak kullanılması esastır" (Anayasa Mah. 8.6.1965, 169/36; Anayasa 31).
(7) bk. Braas, Precis de precedure penale. (Bruxelles, 1951), nn.1498.
(8) İtalyan CMUK. 125; İtalyan Yg. Kararı: 15.3.1960, bk. LAttanzi (G.), İcodici penali (Milano, 1962), s. 935, nt. Leone (G.), Trattato di diritto processuale penale (Naapoli, 1961, I. s. 595).
(9) bk. Revue de la commisssion intirnationale de juristes, 1965, n. 2 s. 371.
(10) Kunter (N.), Ceza Muhakeme Hukuku (İstanbul, 1961), n. 131, B.
(11) Hukuk davasında, davasını gereği gibi takip edemeyen kimsenin vekil tutmasını, mahkemenin emretmesi yolundaki hüküm (HUMK. 71) hemen hemen tatbik görmemektedir. Halbuki "bazı memleketlerde bir kısım davalar için avukat tutma mecburiyeti vardır. Mesela Almanya'da bizim Asliye mahkemelerine tekabül eden Land Mahkemelerinde, taraflar davalarını avukatla kovuşturmaya mecburdurlar" (Bilge, N. Medeni Yargılama Hukuku, Ankara, 1967, s. 115).
(12) R.D. Patrocinio gratuito, 30 dic. 1923, n. 3282.
