TCK. (m. 81) tekerrürün genel şartını şöylece açıklamıştır: "Bir kimse beş seneden ziyade müddetle bir mahkumiyete uğradıktan sonra cezasını çektiği ... tarihten itibaren on sene ve diğer cezalarda beş sene içinde başka bir suç daha işlerse yeni suça verilecek ceza ... artırılır"
Bu hükmün hakiki manasını araştıımadan sadece, lafzı manası ile iktifa ederek şu neticeye varılmıştır. TCK. Tekerrür için mahkumiyeti kafi görmemektedir. Cezanın da çekilmiş olması lazımdır. Bu sebeple mahkum olduğu cezayı çekmekte iken tekrar suç işleyen kimse mükerrir değildir. Hürriyeti bağlayıcı ceza ile birlikte para cezasına mahkum olmuş; hürriyeti bağlayıcı cezayı çekmiş, para cezasını ödememiş olan kimse tekrar suç işlerse yine mükerrir sayılamaz (1), (2). çünkü cezalarının hepsi çekilmiş değildir. Bu hususta Yargıtay içtihadına yerleşmiş içtihat gözü ile bakılmaktadır.
"Mantık yorumu" bu içtihadi takviye etmemektedir. TCK.nun tekerrürde yalnız mahkumiyeti kafi gördüğünü, cezanın çekilmiş olmasını şart koşrnadığını evvelce bir yazımızda (3) ileri sürmüştük. Bu yazımız ilgi uyandırdı ve ileri sürdüğümüz bu fikrin gerek lehinde, gerek aleyhinde çok kıymetli makalelerin yazılmasına sebep oldu (4).
TCK.na göre bir kimse bir mahkumiyete uğradıktan ve bu mahkumiyet kesinleştikten
sonra tekrar suç işleyecek olursa mükerrir sayılması için evvelki mahkumiyetin gerektirdiği cezanın da çekilmiş olması şart değildir. Bu kanaatirniz şu kanıtlara dayanmaktadır:
1. Kanunun kabu1 ettiği nazariye: TCK. Tekerrür hakkında mehaz kanunun kabul ettiği nazariyeyi kabul etmiştir. Kanunumuzun bu bakımdan mehazdan ayrıldığını gösteren hiç bir sebep yoktur. Mehaz Kanun "isnadiyetin ağırlığı" nazariyesini kabul etmiştir. Bu nazariyenin mahkumiyeti kafi gördüğü ve "cezanın
kifayetsizliği" nazariyesinin aksine olarak cezanın çekilmiş olmasını tekerrürde şart saymadığı açıktır. Kanunumuzun kabul ettiği nazariye "isnadiyetin ağırlığı" nazariyesi olduğuna göre, bu nazariyenin reddettiği hususu, kanunumuza atfetmek hukuki bir mütalaa sayılamaz.
2. Müddetin mebdei: TCK.nun 81. maddesi dikkatlice okunacak olursa cezanın çekilmiş olmasının tekerrürde şart olmadığı anlaşılır. Bu maddeye göre "bir kimse ... bir mahkumiyete uğradıktan sonra ... başka bir suç daha işlerse" mükerrirdir. Kanunumuz müddetli tekerrür sistemini kabul etmiştir. Müddetler, cezanın ağırlığına göre beş veya on senedir. İkinci suçun tekerrür müddeti içinde işlenmiş olması lazımdır. Tekerrür müddetleri "cezanın çekildiği tarihden itibaren" işlemeğe başlar. Görülüyor ki 81. maddedeki "cezanın çekilmesi" kaydı tekerrür müddetinin işlemeğe başladığı günü tayin etmek için kullanılmıştır. Bir kimse hakkında "mahkumiyet" hükmünün kesinleşmiş olması yeterlidir, yeter ki ikinci suç tekerrür müddeti içinde işlenmiş olsun.
Kanunun tekerrür müddetini, niçin mahkumiyetin kesinleştiği tarihten değil de çekildiği tarihden başlattığı düşünülebilir. Fakat kanun burada çok haklı bir gerekçeye dayanmıştır. Eğer tekerrür müddeti mahkumiyet tarihinden başlamış olsa idi, cezasını çeken suçlu ile cezasının infazından kaçan suçlu arasında ve kaçan suçlu lehine bir fark ortaya çıkmış olurdu. Mahkumiyet kesinleştikten sonra suçlunun lehine olmak üzere müddet işlerneğe başlayacak ve suçlu, kaçaklık halinde iken belki de tekerrür müddeti dolmuş bulunacak ve tekrar suç işlerse mükerrir sayılmıyacaktır. Bu suretle kaçaklık hali, kaçan suçlu lehinde bir netice tevlit etmiş bulunacaktı. Halbuki kanun tekerrür müddetinin işleyebilmesi için cezanın çekilmiş olmasını şart koştuğundan, ceza çekilmedikçe müddet işlemeğe başlamıyacak ve kaçan suçlunun, tekrar suç işlerse mükerrir sayılması mümkün bulunacaktır (5).
3. Diğer kanıtlar: Kanunumuzun kesin mahkumiyeti kafi saydığına dair başka hükümler de mevcuttur. Bu hususta sistematik yorumda bulunmak imkanı vardır:
a. Müebbet ağır hapis: Müebbet hapse mahkum olan bir kimse cezasını çektiği esnada
tekrar suç işlerse, cezasının tekerrürden dolayı nasıl arttırılacağı -bu cezanın hususiyetine binaen- ayrı bir hükümde (TCK. 82) gösterilmiştir. Bu hüküm kanunun tekerrür babında (8. bap) yer alır ve tekerrüre ait bir hüküm olduğunda şüphe yoktur. O halde kanun "müebbed ağır hapis"e mahkum olanın, tekrar suç işlemesi halinde mükerrir sayılmasını kabul etmiştir. Halbuki müebbet ağır hapsin tamamiyle çekilmiş olması mümkün değildir. O halde bu hüküm, kanunun tekerrürde cezanın çekilmiş olmasını şart koştuğunu değil, böyle bir şart aramadığını gösterir.
b. Tecil: Kanun cezası "tecil" edilmiş suçluya "yeniden bir suç işlediği takdirde ... sonraki cürüm cezasının dahi ... " "tekerrürden dolayı arttırılacağı"nın ihtar edileceğini bildirmektedir (TCK 94). Tecil edilmiş ceza çekilmiş ceza değildir. O halde tecilli cezadan sonra tekrar suç işleyenin "mükerrir" sayılacağını kabul eden bir kanun, tekerrürde cezanın çekilmiş olmasını şart kabul eden bir kanun tekerrürde cezanın çekilmesinin şart olduğu kanaatında ısrar eden kanunun bu hükmünün (TCK. 94) tatbik kabiliyeti olmadığı neticesine varmıştır (6).
Böyle bir içtihat, bir kanun hükmünün tatbik kabiliyeti olmadığından yürürlükten kaldırılması manasına gelir ki, mahkeme içtihadının böyle bir yetkisi hukukta mevcut değildir (7).
"Fer'i nitelikte bulunan meslek ve sanatın icrasının tatili cezasının yerine getirilmemiş olması tekerrür hükümlerinin uygulanmasına engel değildir" (8).
4. Tatbikatta neticeler: Cezanın çekilmiş olmasını şart koşmak yalnız TCK.na muhalif olmakla kalmaz, tatbikatta da haklı görülmesine imkan vermeyen neticeler doğurur.
a. Para cezaları: Memleketimizde "para cezaları" tahsil edilememektedir. Bunun muhtelif sebepleri vardır. Suçlunun ödemek için oyalama yoluna saptığı (ödeme emrini tebellüğ etmemek çarelerini aramak gibi) görülmektedir. Hatta TCK.nun tadil (5335 nolu) sebeplerinden biri de budur.
"Hürriyeti bağlayıcı cezadan çevrilen para cezası asıl mahkumiyeti oluşturduğundan, kararda, ceza miktarı bakımından kesin hale gelen hüküm tekerrüre esas alınamaz" (9).
Hürriyeti bağlayıcı cezanın infazına rağmen para cezası tamamiyle tahsil edilmemiş ise suçlu, tekrar suç işlerse mükerrir sayılmıyacaktır.
Bunu haklı gösterecek gerekçe mevcut değildir.
b. İçtima: Cezasını çekmekte iken cezaevinde suç işleyen kimse hakkında içtima hükümleri tatbik edilecektir. O halde cezasını çekmek, ıslah olmak için girdiği müessesede tekrar suç işleyen kimse mükerrir sayılamayacaktır.
c. şartla salıverme: Şartla salıverilen kimse tekrar suç işlerse -yine bu içtihada göre- cezası tekerrürden dolayı arttırılamaz. çünkü evvelki cezasını tamamiyle çekmemiştir. "Şartla salıvermek"le kendisine gösterilen itimada layık olmadığını yeniden suç işleyerek gösteren kimsenin mükerrir sayılmaması izah edilemez (LO).
SONUÇ:
Yukarıdaki nedenlerle Adalet Bakanlığınca hazırlanan Ceza Kanunu tadili tasarısı gerekçesinde (sh. 20) şöyle denilmektedir: "Yürürlükte olan kanun rejiminde, yerleşmiş Yargıtay kararları gereğince, tekerrür halinde, birinci mahkumiyetin cezasının çekilmiş olması şartının arandığı bilinmektedir. Tasarı ise, 45. maddesinde mahkumiyet hükmünün kesinleşmiş olmasını tekerrür halinin teşekkülü için yeterli saymıştır".
(1) Bu içtihada misal olmak üzere bk. 2. CD. 17.4.1948, E. 3886, K. 4170 (Erem Gerekçeli TCK. 81, n. 9); Tamim Ad.
Bakanlığı 21.4.1947 Genel n. 48, özel n. 71 (Erettı Gerekçeli TCK. 81, n. JO).
(2) Tazminat kabilinden para cezaları için bk. 3. CD. 30.3.1947, E. 8664, K. 3788 (erem Gerekçeli TCK. 81, n. 12),
CGK. 2.1.1939, e. K. 2 (Ere, Gerekçeti TCK. 81, n. 16).
(3) Etettı. Tekerrürde cezanın çekilmiş olması şart değildir. Ad. Dergi. 1944 n. 10, s. 815.
(4) Bayramoğlu, tekerrürde cezanın çekilmiş olması şart mıdır, değilmidir. Ad. Derg. 1944, ss. 109, Ardalı, tekerrürde
cezanın çekilmiş olması şart değil mi, Ad. Derg. 1944 ss. 109-Kunter, tekerrürde cezanın çekilmiş olması şart değildir.
Ad. Derg. 1954, ss. 3 - Fındıklıgil, tekerrürde cezanın çekilmiş veya düşmüş olması şart mıdır? Ad. Derg. 1954, ss. 222
- Diril, tekerrür hükümlerini tatbiki için tekerrüre esas tutulan cezanın çekilmiş olması şart mıdır? Ad. Derg. 1945, ss.
229 - Tan, tekerrür hükümlerinin tatbiki için cezanın çekilmiş olması şarttır. Ad. Derg. 1954 ss. 336 - Aynı müellif, yi-
ne tekerrür meselesi, Ad. Derg. 1946 s. 775 - Erem tekerrürde cezanın çekilmiş olması şart değildir. Ad. Derg. 1945, n. 5
s. 453, Sucularlı Nevzat, tekerrürde mahkumiyet şartı, Ankara Barosu Dergisi.
(5) İtalyan Yargıtayı bu mesele üzerinde dutttıuştur. İtalyan Yargıtayına göre, "Cezanın çekilmiş olması" kaydı sadece müddederin başlangıcına teallük eder. Maddeye böyle bir kaydın konulmuş olması özel bir sebepten ileri gelmiştir. Bu
özel sebebi genelleştirmek ve bunun neticesinde de tekerrür müessesine ait umumi sonuçlar çıkarmak doğru değildir
(Manzini'den naklen n. 200, s. 232, nt. 1).
(6) Tev. İçt. 20.5.1942, e. 31, k. 14.
(7) Bk. TCK. 77, (5123 sayılı K. İle tatilden evvelki metin); kşz. İnfaz edilmiş birinci mahkumiyetten sonra işlenmiş İkinci
suçun cezası çekilmekte iken üçüncü bir suçun işlenmesi hali için Tev. İçt. E. 42, k. 34 (RG. 22.2.1944, n. 4567), Kşz. 4. CD.
19.9.1946 k. 9813 (bk. Erem, Gerekçeli TCK. 81, n. 11).
(8) 2. CD. 20.3.1974, 2014/2245, YKD. 975/1, s. 117.
(9) 2. CD. 12.5.1987,4539/4840, YKD. 987/10, s. ]559.
(10) 8. CD. 22.11980,15/335, YKD. 980/3, s. 451: "Şartla salıverilme ile hakkıyla salıverilme arasında cezanın çektirilmesi tamamlanmamış olacağından bu süre içinde işlenmiş suçtan dolayı tekerrür hükümleri uygulanamaz."
