Mithatpaşa Cad. No:66/6 Tel: 0312-419 38 65 Fax: 0312-419 76 25
|
I. GİRİŞ
1) Yasa: Organ nakli konusunda yasal düzenleme gereğine Yargıtay' ımız şöylece işaret etmişti: "Yasa koyucu bir an evvel gereken yasayı çıkarmalıdır". Bu uyarı üzerine bahis konusu yasa yayınlanmış bulunmaktadır. Yasanın gerekçesinde şöyle denilmektedir: "Yapılan bazı organ nakillerinde transplantasyonu gerçekleştirmiş bulunan sağlık ekibi, cezai sorumluluk yönünden TCK.nun 456, 457, 467, 491 , 178/2, 240 ve 251. maddeleri ile takibata maruz kalmıştır. Ancak Yargıtay tıbbın insan sağlığı ve yaşamı yönünden çağdaş gelişimine çalışan doktorları cezalandırmayı düşünmemiş. mahkumiyet kararlarını bozmuştur".
Organ nakli konusu, böylece yasal kurallara bağlanmış oldu. "Tedavi, teşhis ve bilimsel amaçlarla organ ve doku alınması, saklanması, aşılanması ve nakli" bu yasa hükümlerine göre (m.1) yapılabilecektir. Bu amaçlar dışındaki eylemler yasa dışı kalmaktadır.
Yasa (m. 2) "organ" ve "doku" deyimini şöyle tanımlamıştır: "İnsan organizmasını oluşturan her türlü organ ve doku ile bunların parçaları".
Yasanın gerekçesinde "Kanun sadece tedavi amacına yönelik organ ve doku nakillerini değil, teşhis ve bilimsel amaçlı organ ve doku alınması, aşılanması konularını da amaçlamaktadır", denilmektedir.
Yasa (m.2) bazı konuları kapsamı dışında bırakmıştır: "Otogrefler (hastanın kendi kendisinden deri aktarılması), saç ve deri alınması, aşılanması ve nakli ile kan transfüzyonu bu kanun hükümlerine tabi olmayıp, yürürlükte bulunan sağlık yasaları, tüzükleri, yönetmelikleri ve tıbbı deontoloji kuralları çerçevesinde gerçekleştirilir”.
2) Yapay Parça: Yasa organ ve doku naklini geçerli saymakla "yapay parça" tekniğini geriletmiş olmayacak mıdır? Organ nakli yerine "yapay parçalar" kullanılması daha az sakıncalı değil midir? Bu başarılırsa kuşkusuz, pek çok sorun ortadan kalkacaktır. Bu konu yasanın gerekçesinde şöylece açıklanmıştır: "İnsan vücudunda çeşitli hastalıklar nedeniyle görev yapamayacak duruma gelmiş bazı vücut kısımlarının yerine yapay parçaların (kol, bacak, kalp kapakları ve eklemler gibi) konması olanağı var ise de, hayati önem taşıyan bazı organ parçalarının (göz, kalp, karaciğer,
böbrek, akciğer, pankreas gibi) görevlerini sürekli olarak yapabilecek yapay organların yapılması halen mümkün bulunmamakta ve bu yolda başarı ihtimalini verebilecek deneysel biçimde akademik ve klinik çalışmalara henüz rastlanamamaktadır". Hayvandan alınan parçalar ise başarı sağlayamamaktadır.
3) İhtiyatlı Görüş: Doktrinde hangi organın nakledilebileceğinin tek tek yasada gösterilmesi yolunda bir akım vardır. Böyle düşünenlere göre tıp bugün her organ nakli açısından aynı mükemmeliyette değildir. Yapılabilecek olan nakillerin sayılması ihtiyatlı olur. Yasa bu görüşü benimsememiş, tıbbi takdiri esas tutmuştur. Daha dar bir anlayışa göre, vericinin vücudunun yeniden üretebileceklerine inhisar ettirilen ameliyelere müsaade edilmelidir, kan nakli, ilik nakli gibi. Eğer bu anlayış benimsenirse böbrek nakli dahi yapılamayacaktır. Yasanın bu düşünceleri benimsememiş olması isabetli görülmektedir. Fakat "herhalde organ nakli hekimler arasında yarışma konusu olmamalı", "şöhrete kısa zamanda ulaşma olanağı tanınmamalıdır".
4) Tek Organ: Kuşkusuz tek organın verilmesine kadar gidebilecek bir anlayış hukuka uygun sayılamaz. Kalbini çocuğuna vermek isteyen annenin dileği yerine getirilemeyecektir. İntihar suç değilse de, intihara yardım suçtur (TCK. 454). Yasa tek organın alınmasını yasaklamıştır. Bu hüküm "bitkisel yaşam" da olanları da kapsar: "Bitkisel yaşam sürdürenlerin vücudunda sayısı tek olan ve yaşamını sağlayan organlarından birinin -ilgililerin rızası olsun ya da olmasın- alınması yasaktır".
5) Hukuka Uygunluk Tartışması: Yasanın hukuka uygunluğunda üç grup düşünceye rastlanmaktadır:
a) Hakkı Yerine Getirmek: Cerrahi müdahalede bulunan hekim görevini yerine getirmektedir. Mesleği icra yetkisi, gerekeni yapmak hakkının yerine getirilmesidir.
b) Zaruret Hali: Zaruret halinin mazeret sebebi sayıldığı malumdur. Ölümüne kesinlikle bakılan hastalar için zaruret hali meydana gelmiştir. "Ağır ve muhakkak tehlike" koşulları saptanınca (TCK. 49) zaruret hali meydana gelmiş olur.
c) Ümanist Doktrin: İnsanın insana yardımı beşeri bir duygudur. Kendisinin yaşamasına engel olmayacak herhangi bir fedakarlığa insan (belki) mecbur kılınamaz, fakat yetkili sayılmalıdır. Yasa bu görüşü benimsemiştir. Gerekçede açıklanan şudur: "Organ ve doku alınması ve verilmesi işlemlerinin insancıl amaçlarla yapılması gerekir". Yasa (m. 7/e) hekimlerin "insancıl amaca uymayan bir düşünce ile verilmek istenen organ ve dokuların alınmasını reddetmek" zorunda olduklarını açıklamıştır. "İnsancıl amaç" uygulamada somutlaşabilir. Her halde "soy kırımı" insancıl amaç sayılmaz.
II. ÖLÜMÜN TANIMI
Yasada "Ölüm anı" tanımlanmamıştır. Kişinin ölmüş sayılmasına bir kurul karar verse dahi, sorumluluk kuşkusu yasal tanım olmadıkça ortadan kaldırılamayacaktır.
Ölüm anı açısından iki karşıt görüşe rastlanmaktadır:
Ümanist doktrin açısından canlıdan canlıya, ölüden canlıya nakil ayrımı gereklidir ve bu ayrımın en önemli ölçüsü "ölüm anı"dır.
1) Biyolojik Ölüm: Dolaşım ve solunumun meydana getirdiği büyük yaşam fonksiyonlarının durması halinde biyolojik ölüm meydana gelmiştir. O halde son nefes, kalbin son vuruşu ile ölüm meydana gelmiş olacaktır.
"Eğer bir kimsenin tekrar hayata dön¬mesine onbinde bir dahi ihtimal varsa, böy¬le bir kimse henüz yaşıyor demektir. Onun göğsünü yarıp, kalbini almak, velevki baş¬kasının hayatını kurtarmak amacıyla da ol¬sa ahlaksal bakımdan doğru görülemez".
"Beyin kabuğunun, tamamen tahrip olması, bu suretle şuurun ebediyen kaybolması ile şahıs ölmüş sayılmaz. Vücutta insanın bütünü ve onun kişiliği kalp, kas, karaciğer, mide, beyin vs. gibi organların işbirliğinden oluşur. Bu entegrasyon'un sona ermesi, dolaşımın durması ile mümkündür. Ölüm, vücutta fonksiyonel entegrasyonun sıfıra düşmesi halidir".
"Beyin merkezleri ne kadar tahribata uğramış bulunursa bulunsun, kalbi atmakta devam eden kişinin ölü sayılarak bir uzvunun alınması suçtur".
2) Beyinsel Ölüm: İnsana, insan olmanın özelliğini veren organ beyin'dir. Beynin fonksiyonlarının durması halinde kişi ölmüştür. Bundan sonra gelecek olan biyolojik ölüm doğal bir son 'dur. Beyin ölünce insan ölmüş sayılmalıdır.
a) Reanimasyon Çabaları: "Beyin parçalanmış, külçe halindeki vücutlarda reanimasyon aletleriyle solunum ve dolaşımın temini insanı canlı addetmeye yetmez. Ölümü beyin faaliyetlerinin tatiliyle izah eden görüşe göre, kalp-karaciğer cihazına bağlanmış beyinsiz vücutları reanimasyon odalarına sıra sıra dizmek ve körük gibi inip kalkan göğüslere bakarak bu cesetleri yaşayan birer insan farzetmek tıp ilmini de, insan haysiyetini de pek hafife almak olacak ve ayrıca ölü vücuda saygıyı, son istirahata hürmet hissini rahatsız edecektir".
b) Sağlık Şurası: Yüksek sağlık şurası bir kararında beyinsel ölümü şöylece benimsemiş görünmektedir: "Ölüm bu günkü telakkilerin en kuvvetlisi ve hakim durumda olan beyin fonksiyonlarının tamamiyle durması halinin tespiti şeklinde kabul olunmuştur" (24.11.1969 tarih ve 6293 sayılı karar).
c) Dokusal Canlılık: Capatw'da toplanan kalp nakli konferansında şu sonuçlara varıldı: "Kalbi değiştirilecek hastalar, hastalığın son safhasında olmalı, aynı zamanda yaşama ihtirası ile dolu olmalıdır. Vericinin kalbi alınmadan evvel beynin öldüğü mutlaka tespit edilmelidir". Aktarılan organda canlılık kaybolmamalıdır. Fakat dokusal canlılık "hayat" değildir.
ç) Deontoloji: Tıbbi deontoloji nizamnamesinin 11/2. Maddesi beyinsel ölümü yeğlemiştir.
3) Yasal Tercih: Biyolojik ölüm anını kabul edersek hemen hemen hiçbir nakil tıbben mümkün olamayacaktır. O halde yasa bir tercihte bulunmalıdır. Halbuki yasa tercihte bulunmak istememiştir. Gerekçe şöyledir: "Ölüm halinin tanımlanması gelişen bilim karşısında giderek zorlaşmaktadır. Dünün ölüm tanımı, bugün geçerli olmadığı gibi, bugünün tanımı da yarın gerçekli olmayacaktır. Bu nedenle ölüm halinin yasal tanımı yapılmamış ve bu hususun saptanması, bilimdeki gelişmelere açık tutulmak suretiyle maddenin zaman süreci içerisinde uygulanabileceği sağlanmıştır". Böylece yasa yeni bir kavram benimsemiştir: "Tıbbi ölüm", bu kavrama aşağıda değinilecektir.
Ölüme tanım aramamak önerisi şu gerekçeye dayanmaktadır: "Eğer hayatı uzatan bir çare olarak organ aktarmalarına devam edilecekse, ölüme tarif aramaktan vazgeçip vericide transplantasyon koşullarını belirtmek daha uygun olacaktır".
"Ölmüştür" kararını kim verecektir? Genellikle ileri sürülen şudur: Bu kararın,nakli yapacak hekimden gayrısı (örneğin bir kurul) vermelidir. Bu suretle nakil yapacakların, belki de başarı istekleri ile acele etmeleri veya yanılgıya düşmeleri önlenmiş olacaktır.
a) Ölümü Saptama Kurulu: Yasa (m.11 -13) bu iki anlayıştan hangisinin benim sendiğini açıklamamış, başka bir terim kullanmıştır: "Tıbbi ölüm hali". Yasanın 11. Maddesi hükmü şudur: "Bu kanunun uygulanması ile ilgili tıbbi ölüm hali, bilimin ülkede ulaştığı düzeydeki kuralları ve yöntemleri uygulamak suretiyle, biri kardiolog, biri nörolog, bir nöroşirüjiyen ve biri de anesteziyoloji ve reanmiasyon uzmanından oluşan dört kişilik hekimler kurulunca oybirliği ile saptanır".
Bu kurul organ nakli dışında kalan olaylarda görevli sayılabilir mi? başkası tarafından balta ile beyni parçalanmış kişi yi kısa süre sonra bıçaklayan sanığın suçu, şu gerekçe ile "muhal suç" sayılmamıştır: Baştaki yaralama bazen senelerce süren bitkisel hayata da sebep olabileceğine göre sanığın fiili muhal suç kabul edilmemiştir".
Ölümü saptama kurulunda "alıcının müdavi hekimi ile organ ve doku alınması, saklanması, aşılanması ve naklini gerçekleştirecek hekimlerin bulunmaması" yasa (m. 12) gereğidir.
b) Ölüm Saptama Tutanağı: Ölüm saptama kurulunda yer alan hekimler "ölüm tarihini, saatini ve ölüm halinin nasıl saptandığını gösteren ve imzalarını taşıyan bir tutanak düzenleyip, organ ve dokunun alındığı sağlık kurumuna vermek zorundadırlar. Bu tutanak ve ekleri ilgili sağlık kurumunda on yıl süre ile saklanır" (m. 13).
Bu tutanak başka yönden de önem kazanabilir. Trafik kazasında ölen kişinin kalbi alındığında kazayı yapan kişinin ölüme kendisinin değil, hastanenin sebep olduğunu ileri sürmesinde tutanak önem kazanacaktır.
