Mithatpaşa Cad. No:66/6 Tel: 0312-419 38 65 Fax: 0312-419 76 25
|
Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu adına Yeni Adalet Yılının "Hukukun Üstünlüğü" ilkesine daha etkili uygulamalar getirmesi dileğimizi sunarken Adalet hizmetinde sabırla emeklerini sürdürmekte olan değerli Yargıç ve Savcılarımıza Türk Avukatlarının en iyi dileklerini sunarız.
Adalet Yılının açılışından faydalanarak Savunma Mesleğinin bir şikayetini dile getirmekte, Yasama ve Yürütmede görev alan Avukat ve Hukukçu meslektaşlarımızın dikkatini bir konuya çekmekte, gerekli yasal önlemlerin alınmasını dilemekte ısrarlı olduğumuzu açıklamak istiyoruz. Türk toplumu "gecikmeli Adalet"den Türk Avukatları da "gecikmiş savunma"dan şikayetçidirler. "İthamın başladığı anda savunma da başlar" kuralının memleketimizde yürürlükte olmadığını, kanıtlan ile birlikte, kamu oyunun takdirine sunmak istiyoruz. Böylece hukukumuzun savunma açısından çağdan düşmüşlükten arınması isteği, ilgi görmüş olabilecektir.
1961 anayasasında da kabul edilmiş olan "Savunma Hakkı", 1961 Anayasamızda "Hak arama özgürlüğü" üst kavramı içinde ve yargı bölümünde değil, "Temel Haklar" bölümünde yer aldı. Bu tutum büyük değişiklikleri müjdeliyordu. Çünkü Yeni Anayasamızda Temel Haklar İnsanın "kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez hak ve özgürlükler" diye tanımlanıyordu. Anayasanın bu anlayışına göre savunmaya ilişkin Kanun hükümlerinin yeniden düzenlenmesi gerekirken bir başka dönem geldi ve "Temel Hakların özüne dokunulabileceği" anlayışı ile Türk Hukuk Gelişiminin yönü -yapay önlemlerle- değiştirildi. Bundan "Savunma Hakkı" da kendini kurtaramadı, zedelendi.
Türkiyemizde "Savunma makamı" Kanun Hükümleri ile pekiştirilmiş "Gizlilik"ten şikayetçidir. Bu şikayetin haklılığını soyut deyimlerle değil, somutlaştırarak açıklamakta inandırıcılığın daha fazla olabileceğini sanıyoruz:
I. AVUKATTAN EVRAK SAKLAMAK:
1. Konu: Yirminci yüzyılda ve demokrasilerde müdafiden belge saklamak büyük bir kusurdur. 1894'te, Fransa'da Yüzbaşı Dreyfus, askeri mahkemeye tevdii edilen, fakat sanık ile müdafiden gizlenen bir "belgeye" dayanılarak mahkum edilmişti. O tarihlerde Aurore adlı gazetenin yazarı ünlü Emile Zola, Dreyfus'ün mahkumiyetini haksız bulan ve Cumhurbaşkanı Felix Faure'a hitap eden bir açık mektubu yayımlamaktan, yargılanıyordu. Parlamentoda, Clemenceau, yalnız mahkemenin bilgisine sunulan "gizli belge" uygulamasına şöyle karşı çıktı: "Gizli belge (!). Bunun ne demek olduğunu biliyor musunuz? Bu, bir insanın, ondan gizlenen bir belgeye dayanılarak, yargılanması, mahkum edilmesi kendisinin, çocuklarının, ona yakın herkesin şerefsizliğe hüküm giymesi demektir. Baylar, içinizden hanginiz, bu şartlar altında mahkumiyete isyan etmezsiniz. Şekil, gerçeğe tercih edilmemelidir. Vatan, sadece toprak parçası değildir, aynı zamanda, fikirleri ne olursa olsun, dost olsun, düşman olsun, bütün insanların birleştiği adalet, vatandır. Bu herkesin ısındığı ocak, güvenlik, herkes için eşit olan adalettir. Adaletin olmadığı bir vatan düşünülemez". Bu çabalar sonuç verdi. "Gizli belge" usulünün uygar devletlerce nefretle reddedilmesinde "Dreyfus davası"nın etkisi büyük olmuştur.
2. Yasalar: Memleketimizdeki durum nedir?
Bu konuda oldukça vahim bir hüküm mevcuttur; Danıştay Kanununun 82. Maddesine eklenen fıkra şöyledir: "Görevli daire veya kurul veya kanun sözcüleri tarafından getirilen veya idarece gönderilen gizli her türlü belge, taraf ve vekillerine incelettirilemez". 1602 sayılı Askeri Yüksek idare Mahkemesi Kanununun 54. Maddesinden esinlenerek yapılan bu genelleştirme büyük sakınca doğurmaktadır.
a) Davada taraf olan kişi veya vekili, kendi aleyhlerine olan bir belgeyi göremeyecektir. Memleketimizde, resmi yazışmalarda gizlilikte ne kadar ifrata gidildiği düşünülürse uygulamada bir kimsenin kendisini nasıl savunacağını kestirmek mümkün olmaz.
Bu hükmün Anayasa'ya aykırılığı bakımından şöyle düşünülebilir. Anayasamızın 31. Maddesine göre "herkes meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı merciileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir". Kendilerine ilişkin bir konuda ilgililer, gizlilik iddiası ile dosyalarını göremezlerse dava ve savunma hakkını nasıl kullanacaklardır?
b) Usul Hukukunda savunma hakkının ön koşulu "ithamı öğrenmek hakkı"dır. İdari işlemi dava eden ilgili, idarenin gizlilik iddiası ile Danıştay'a gönderdiği evrakı göremezse hakkındaki ithamı nasıl karşılayacaktır?
İdarenin "gizli" damgasını bastığı her belge böyle bir ayrıcalıktan faydalanırsa, artık savunma hakkından söz etmek olanaksızdır.
c) Eklenen hükmün Anayasada yer alan duruşmaların açıklığı (aleniyet) kavramını da zedelediği görülmektedir. İdarenin gizli dediği belge duruşmada da okunamayacaktır. Halbuki bu evraka dayanmak suretiyle "hüküm" veya "vicdani kanaat" teessüs edebilecektir.
Bu davalarda Danıştay verdiği kararda "gizli belge"den ya söz etmemekte veya ne içerdiğini göstermeksizin sadece böyle bir varakanın varlığına işaretle yetinmektedir. Bu suretle ne hakkını arayan, ne de kamuoyu, davanın ne sebeple reddedildiğini anlamayacaktır.
II- DELİL AYRICALlĞI:
Ceza Usulü Kanununun 88. Maddesine göre "resmi dairelerde saklı evrak vesair vesikalar münderecatının ifşası memleketin selametine zarar vereceği o dairenin en büyük amiri tarafından beyan edilirse bu evrak ve vesikaların gösterilmesi ve teslimi istenemez. Şu kadarki bu beyan kafi görülmezse o dairenin mensup olduğu vekalete müracaat edilebilir" (bk. HUMK. 249, 336; Danıştay K.).
Bu madde hükmü üzerinde özellikle "hukukun üstünlüğü" kavramı açısından durmak gereklidir.
1. Hükmün Özelliği: Böyle bir hüküm, ceza adaletinin her türlü delile sahip kılınması kuralına bir istisna teşkil eder. Fakat eksik delil ile de hüküm verilebileceği sonucuna varıldığında bu istisna düşündürücüdür. "Memleketin selameti adaletin de üstündedir" denilirse tereddütler artar. Sanık-vatandaşın bağımsız mahkemeler önünde, bütün delillerin "aleniyet" içinde tartışılarak yargılanmak hakkı açısından da konu önemlidir. "Hukukun üstünlüğü" esas ise, bundan da üstün bir kavramın bulunabileceği düşüncesinde isabet görülmeyebilir.
Buna karşın gerçekten açıklanması ağır toplumsal zarar doğurabilecek konularda (örneğin Milli Savunma sırlarında) istisna haklı gözükebilir. O halde konu, yargısal yorumun en isabetli tercihi yapacağında odaklaşmaktadır, takdir yürütmeden alınmalı, yargıya bırakılmalıdır. "Memleketin selameti" ve benzeri deyimler müphemdir, vuzuha kavuşturulmalıdır. Böylece, yargı organlarının eksik olanaklarda göreve zorlanmaları gibi bir duruma meydan verilmemiş olur.
2. Sistemler: Bu konudaki sistemler aşağıda özetlenmiştir:
- İngiltere'de yetkili Nazırın, mahkemeden böyle bir delili kim tarafından ikame edilirse edilsin telakki (kabul) edilmemesi hakkında karar istemek yetkisi vardır. Böyle bir isteğin, mahkeme bu kanaatte olmasa dahi, daima kabul edildiği bildirilmektedir.
- Fransız Danıştayı, "Devletin güvenliği"ni tehlikeye düşürebilecek evrak ile diğer evrakı tefrik eder. Şu olaydaki Fransız Danıştayının kararı önemlidir: Fransa'da yüksek memuriyetlere geçebilmek için bir idare okulundan mezun olmak, bu okula girebilmek için de bir sınavı başarmak gereklidir.
İdare, sınav adaylarından bazılarının dosyalarını incelemiş ve onların sınava alınmamalarına karar vermiştir. Açılan idari davada adayın siyasal kanısı dolayısıyla sınava kabul edilmemesinin kamu görevine alınmada vatandaşlar arasındaki eşitlik kuralına aykırı olduğu ileri sürülmüş. Danıştay bu adayların dosyasını istemiş, Hükümet dosyaları vermemiştir. Danıştay, bu durum karşısında davacıların siyasi kanaatleri sebebi ile sınava alınmadıklarını iddia etmek suretiyle ortaya attıkları "karine"nin aksinin sabit olmaması, idari tasarrufun mesnedini idari kazanın denetlemesinin gerekli bulunması gerekçesi ile kararı iptal etmiştir.
- İtalyan usul Kanununa göre (m. 342) memuriyeti veya mesleği gereğince yanında bulunan evrakı memur veya meslek sırrı ile bağlı olan kimse, talep halinde, adli makamlara tevdie mecburdur. Siyasi, askeri memuriyet veya meslek sırrı bahis konusu ise yazı ile ve hatta sebep göstermeksizin, evrakın verilmeyeceği beyan olunur. Eğer siyasi, askeri sır ileri sürülmüş ve adli makam bu beyanı yerinde görmemiş ise durum Adalet Nazırına bildirilir. Fakat Nazırın izni olmaksızın yalan şahadet suçundan takibat yapılmaz. Eğer memuriyet veya meslek sırrı ileri sürülmüşse ve adli makamın, beyanın asılsızlığından şüphe etmesi için sebep varsa ve bu evrak olmaksızın takibe devam mümkün değil ise gerekli araştırma yapılır, sonunda beyanın varit olmadığı anlaşılırsa evrakın zabtına karar verilir.
3. Memleketin Selameti Kavramı: Usul Kanunumuz "memleketin selametine zarar"dan bahsetmektedir. Kanunun gerekçesi şöyledir: "Dairenin en büyük amiri tarafından beyan edildiği halde memleketin menafii aliyesi noktasından o gibi evrak ve vesaikin talebinde bulunulamayacağı keyfiyetinin tasrihi faydalı görülerek bu madde tertip olunmuştur." Bu faydayı Hakim takdir etmelidir. Kanunun gerekçesi ve maksadı uygulamadaki abartılmış gizlilik anlayışını önlemeliydi. Kanunun her şeye rağmen (Adalete rağmen) gizliliği tuttuğu sonucu çıkarılmamalıydı.
III- CEZA KOVUŞTURMALARINDA GİZLİLİK:
ı. Hazırlık Soruşturması: Hazırlık soruşturmasının gizliliği iddiasının ifrata götürüldüğü, zabıta soruşturması sırasında ilgilinin avukatı ile görüşmesinin engellendiği, Birliğimize yapılan başvurmalarla saptanmıştır. Bu engellemelerin Yasal bir temeli yoktur. Tatbikatçı gizlilik kurallarına alıştırılmış, bunları tartışmasız kabule zorlanmıştır.
a) Esas kural şudur: "İthamın başladığı anda savunma da başlar". Bir kimsenin, ne sebeple olursa olsun hürriyetinden mahrum edilmesi, nezarete alınması, hatta sanık olarak sadece sorguya çekilmesi onun "itham" edildiğini gösterir. Artık bu andan sonra "savunma" bütün olanaklara kavuşturulmalı, ilgili istediğinde Avukatı yanında bulunabilmelidir. Avukatının hazır olmadığı bir sorguda sanığın ikrarı geçerli sayılmamalıdır. Bu usul dayaklı sorgu (işkence) suçlamalarının da önüne geçmiş olacak, ceza kovuşturma sistemimizin "insanileştirilmesi" isteklerini geniş ölçüde karşılayabilecektir.
b) Nezarete alınan kimsenin nerede olduğunun dahi bilinmediği öğrenilemediği, soran Avukatın cevapsız bırakıldığı bir ortamda savunma hakkının geçerliliğinden söz edilemez. Birden alınıp götürülenin akibeti hakkında yakınlarının bir avukata başvurması, Avukatın onlara aczini bildirmekle yetinmesi "savunma mesleği"ne çok şey kaybettirmektedir.
c) Anayasamız Kurucu Mecliste tartışılırken "Türkiye'de hiçbir şey tevkif kadar suistimal edilmemiştir" yakınması güncelliğini bugün de yitirmemiştir. Hazırlık soruşturmasında verilen tutuklama kararına Avukatın itiraz hakkı vardır. Fakat bu hakkı kullanıp kullanmamak, kullanacak ise itiraz gerekçelerini saptamak olanaksızdır. Çünkü hazırlık soruşturması, avukat için de gizlidir. Bir hakkı tanıyıp, kullanma olanağını sağlamamak tam bir çelişkidir, içtensizliktir.
2. İlk Soruşturma: İlk soruşturmada Avukatın yalnız bazı evrakı görebileceği yolundaki hükmün yanlış yorumlanması fiili bir gizlilik yaratmıştır. Her sorgu yargıcının tutumu değişik olabilmektedir. Ancak "son soruşturma"da geçerli sayılan "savunma" etkisini yitirmiş olur. Faydası azalmıştır.
IV-YÜRÜTME LEHİNE GİZLİLİK:
Yürütme, kamu hizmeti görür. Bu hizmet gizli olamaz. İdare Hukukunun gelişmesi aleniyete yönelmiş, bundaki kamu yararı -özellikle Demokrasilerde- daha gerçek, daha üstün görünmüştür.
İsveç'te, aleniyet demokratik rejimin ilkesi sayılmaktadır. Bu ilke gereğince herkes kamu idaresinin elinde bulunan her belgeyi görebilir, her vatandaş kendisi hakkında kayda geçmiş her bilginin kendisine yazı ile bildirilmesini istemek hakkına sahiptir.
İsviçre' de yürütmenin kararlarına mesnet olan her belge alenidir. Bu belgeleri yalnız taraflar değil, herhangi bir vatandaş ve Basın görebilir.
Yürütmenin açıklığı İdare Hukukunda yepyeni bir yöndedir. Bu akım karşısında memleketimizin, gününü doldurmuş İdare Hukuku anlayışını sürdürmesi, faydalı değildir. Yürütmede, idari karar ve işlemlerde alışıldığı için haklı sanılan gizlilik en yaygın haldedir.
Örneğin köy sınırı ile ilgili bir dava açabilmek için İçişleri Bakanlığı dosyasındaki tesbitleri, dosyayı, bir emeklinin, dul veya yetiminin hakkını arayabilmek için Emekli Sandığındaki dosyayı, Avukat inceleyememektedir. Bu haksız davanın veya dava haklı ise yanlış veya yetersiz gerekçelerle, delilsiz dava açılmasının nedeni olmaktadır. Vergi ile ilgili davalarda "Vergi Mahremiyeti" kavramının ilgili mükellefin aleyhine kullanılması büyük sakıncalar doğurmaktadır.
Bütün kuruluşların, yetkililerin avukatın görevini kolaylaştırması kuralını koyan Avukatlık Kanununun 2. Maddesindeki "Amir Hüküm", çeşitli fiili sınırlamalarla işlemez hale getirilmiştir. Avukatın, idari merciideki dosyayı, işlem hakkında karar verildikten sonra, fakat dava açılmadan önce inceleme olanağı mutlaka sağlanmalıdır. Gerçeği bilmeden açılan davaların sebep olduğu toplumsal zarar, sanıldığından çok fazladır. Kamu hizmetinde gizlilik düşünülemez. İdarede "şahsi dosya" anlayışı hukuk dışıdır.
Yasalarımızdaki ve buna eklenen uygulamalardaki gizlilik halleri bu sayılanlara indirgeli değildir. Daha pek çok örnek gösterebilecek durumdayız. "Kısıtlı Savunma" Usul Hukukunu değerden düşürür. Sınırlamaya, koşula bağlandığında özünü yitiren tek kavram "savunma"dır.
V-SONUÇ:
Bir "Hukuk Devleti"nde İdarenin bir davayı kazanması veya kaybetmesi özellik taşır. Devlet haksız olduğu davayı kazanmamalıdır. Kazanırsa, bu Hukuk Devletinin kendi kendini inkarı olur. Gizli tutulan belgenin bilinmesi halinde idarenin davayı kaybetmesi gerekeceğini farzedelim. Bu belge gizli kaldığı için idare davayı kazanırsa kaybeden sadece davacı vatandaş değildir.
Türk Avukatlarında genel kanı şudur: Yasalarımızda savunma hakkını kısıtlayan hükümler kaldırılmadıkça "Hak Arama Özgürlüğü"ne ilişkin "Temel Hak" gerçekleşmeyecektir.
Saygılarımızla.
Avukat Faruk EREM
Türkiye Barolar Birliği Başkanı