Mithatpaşa Cad. No:66/6 Tel: 0312-419 38 65 Fax: 0312-419 76 25
|
Hukukun üstünlüğü kavramı, doktrin yanı ne olursa olsun "Hukukun (sadece kanunların değil) uygulanması" döneminde yer alır. Bir toplumda "Hukukun (sadece kanunların değil) uygulanmamasının başlıca ve manen sorumlusu" avukatlardır.
Eğer kanunlardan öteye hukukun ne dediğini ortaya koymak olanağı yoksa Avukatın (hatta hukukçunun) görevi anlamsızlaşır. Hukukun üstünlüğünü savunmaktan yoksun hukukçu, hukukun dışında, başka güçlerin emrinde demektir.
1- Kavram: İtici fikir gücündeki bu kavramın demokratik ülkelerde kazandığı hız küçümsenmiyecek dereceye ulaştı. Türkiye Barolar Birliği'nin kuruluşundan sonra memleketimizde de dikkâti üstüne çeken, doktrinde ve resmi demeçlerde bazen bir güven kaynağı, bazen daha iyi bir düzen için özlem anlamında kullanılan bu deyimin büyük bir gelişmenin müjdecisi olduğu hissedilmektedir. Artık Anayasaya giren bu kavramın anlamı üzerinde durmanın zamanı gelmiştir.
ukukun üstünlüğü kavramı Türk Hukukuna Türkiye Barolar Birliği'nin çabaları ile girmiştir. Bu çabalar sonucu Cumhurbaşkanı'nın yemininde (Anayasa Md. 103) ve Millet vekillerinin yemininde (Anayasa Md. 81) hukukun üstünlüğüne bağlı kalmak koşulu yer almaktadır. O halde Barolar Birliği'nin çabası, bu konuda, sonuç vermiştir.
Fakat uygulamanın bu gelişmeye uygun olup olmadığı üzerinde durulmak gerekir.
Şöyle bir soru akla gelebilir, neden Türkiye Barolar Birliği hukukun üstünlüğü ilkesini topluma benimsetmek çabası içindedir, neden böyle bir "yönü"ü seçmiştir? Bu sorunun yanıtı şöyle olabilir:
"Hukuk devleti kavramı tam bir kanunilikten, yani her şekli ile ve ne pahasına olursa olsun kanuna uygunluktan ibaret değildir. Aksi takdirde hukuk devleti gerçekte sadece bir kanun devleti olurdu. Kanunilik adı altında devlet her şeyi yapabilirdi. Haksızlığın da meşruluk kılığına sokulabileceğini tecrübelerle görmüş bulunuyoruz; yine bildiğimiz gibi pek çok ve pek kötü biçimlerde de kanunî haksızlıklar vardır. Bir kanun devleti, kanunî haksızlıklar devleti olabilir" (Huber, E.R. Modern Endüstri toplumunda hukuk devleti ve sosyal devlet. Çeviren: Ansay, T. Ankara, HF. Derg. 1971, n.3).
"Sosyal Hukuk Devleti" (Anayasa 2) deyimi berrak bir anlama bağlanmalıdır. Bu deyimin neleri reddettiğini anlamak, neleri kabul ettiğini kestirmekten daha kolaydır. Sosyal Hukuk Devleti, liberal ekonomik düzene dayanan hukuk devleti demek değildir. Marksist bir düzen de kast olunmamaktadır.
Sosyal hukuk devleti, "hukuk devleti" kavramının çağımızda kazandığı yegâne anlamdır. Hukuk Devleti olmaksızın "sosyal devlet", sosyal devlet olmaksızın "hukuk devleti" düşünülemez. O halde sosyal devlet ile hukuk devleti iki ayrı kavram sayılamaz.
a) Kanuna bağlı devlet: "Kanuna bağlı devlet", "Kanun devleti" kavramlarında tutucu olmak isteyen anlam ağır basar.
"Hukuka bağlı devlet" terimi kanunlara bağlı devlet anlamında alınırsa ona "hukuk devleti" demek güçtür. Gerçek Hukuk Devleti "Hukukun üstünlüğü"nü kabul eden devlettir. Böyle anlaşılınca hukukun üstünlüğüne bağlılık devletin meşruluğunu saptamakta bir ölçü de sayılabilir. Bu suretle Devlet kendini "hukuk"a bağlı saymıştır.
Böylece kanun devletinin küçümsendiğini sanılmamalıdır. İnsanlığın "kanuna bağlı toplumlar" kurabilmesi kolay olmamıştır. Fakat içinde bulunduğumuz çağ kanunilik prensibinin yeterli olamıyacağını gösterdi. Hukukun kanundan da üstün olduğunu kabul etmek gerekir.
Düzeyde kalan bir anlayışa göre kanunlar sonuçta, toplumdaki bir çoğunluğun iradesi sayılır. Hukuk bundan farklıdır. Kanun ile hukukun yollarının ayrıldığı dönemler olmuştur. Kanunîlik kavramı ile hukukun üstünlüğü arasındaki fark bundan gelir.
Montesguieu "iyi insan, memleketinin kanunlarını seven kimsedir" demişti. Bu deyim o çağlarda toplumu yönetecek en doğru kuralların kanunda yer alacağı düşünülüyordu. Kanun "insan tabiatının gelişim" şekli" olarak kabul ediliyordu (Sanzpas-tor J.A. de role du juriste et developpment economique et sociale dans un regime de legalité) bu bir idealdir. İdeal kanun ile kanunîlik kavramı arasında bir çatışma düşünülemez. Fakat sadece yasama tasarrufu niteliği ile yetinilirse iki kavram arasında" ayrılık başlar. Bu suretle "kanun adamı halinde hukukcu" bir araç haline gelir, kanun tutsaklığına düşer. Kanunîlik ekonomik, sosyal ve düşünsel gelişmenin engellerinden biri olursa hukukçu değerinden ve görevinden çok şey kaybedecektir. Sosyal ve ekonomik gelişmenin yoğunlaştığı dönemlerde hukukun üstünlüğüne direnç zararlı bir davranıştır.
Kanunların "Anayasaya aykırılığı" yanında, "hukukun üstünlüğüne aykırı kanun" savının da Anayasa mahkemesince nazara alınması gerekliydi. Nitekim -aşağıda incelendiği üzre- görev Yüce mahkemece yerine getirilmiştir.
Fransızcada "Primauté du droit" (veya anlamca biraz farklı olarak Principe de la légalite) terimi, İngilizcede "Supremacy of low", Almancada "Hukuk Devleti" ile karma anlamda "Rechtsstaat" deyimi kullanılır.
2- Diğer kavramlarla ilişki: "Hukuk Devleti" deyimi ile "Hukukun Üstünlüğü" arasında da bağlantı vardır, fakat ikisi eş anlamda değildir. Kanuna bağlı devlet ile Hukukun üstünlüğüne göre kurulmuş, buna göre faaliyet gösteren ve gelişen devlet ayrı şeylerdir.
b) Tek anlamlı kavram: Hukukun üstünlüğü karma ve bileşik bir kavram gibi gözükebilir. Bu görünüm uygulamanın çok çeşitli olmasından ileri gelmektedir. Esasında hukukun üstünlüğü tek anlamlı bir kavramdır, karma ve bileşik değildir.
"Milletlerarası hukukçular komisyonunun 1959'da Yeni Delhi toplantısında hukuk üstünlüğü için kabul ettiği formül şu olmuştu; "Hukuk üstünlüğü demek, her zaman aynı olmadıkları halde bir çok noktalarda benzerlik gösteren ve dünyanın çok farklı siyasi yapıda ve farklı ekonomik şartı içindeki çeşitli devletlerinde yaşayan hukukçuların gelenek ve tecrübelerine göre ferdi, keyfi hükümete karşı korumak ve insanlık haysiyetinden faydalanmasını sağlamak için gerekli oldukları tartışılmayan prensipler, müesseseler ve usuller demektir" (Esen, s. 309).
c) Kanun önünde eşitlik: Kanun önünde eşitlik bugün klasik anlamı açısından dahi dar bir uygulama içinde değildir.
3- Hukukun üstünlüğü ve demokrasi: Hukukun üstünlüğü belli bir sosyal ortama muhtaçtır.
Bu ortam "demokrasi"dir. Fakat demokrasi kelimesine içdenlikle verilen anlamda anlaşmak lâzımdır. "Güdümlü demokrasi" özlemi içinde hukukun üstünlüğünden söz edilemez. Zira sürekli bir gelişme anlamına gelen hukukun üstünlüğü kavramını güdümle bağdaştırmak mümkün değildir.
"Hukukun üstünlüğünü tanımış bir toplumda kişinin korunması aydın, bağımsız ve cesaretli hâkimlerin varlığına bağlıdır" (Bk. Commission internationale de juristes, la primaute du droit, force du progres, 1965, s. 54),
Demokrasi ilkesine bağlı devletlerde "İkinci sınıf vatandaş yaratmak yasağı" gün geçtikçe gelişen bir anayasa kuralı haline gelmiştir.
Kanun önünde eşitlik kavramının ekonomik güven hakkına kadar genişlediği görülmektedir. Eşitliğin somut anlamını "kişilerin devletce eşit olarak korunması"nda aramak lâzımdır. Devlet kişinin temel hak ve hürriyetlerini, fert huzurunu, sosyal adalet ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, iktisadi ve sosyal bütün engelleri kaldırır, maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlar. Böyle anlaşılan eşitlik hukukun üstünlüğü kavramındaki içtenliği kanıtlar. Bununla beraber şekilde kalan eşitlik aldatıcıdır. Devletten korunmasını istemek "hak"kı, herkesin aynı eşitlikte korunması olarak anlaşılırsa daha fazla korunmaya muhtaç olanlar için durum kanunî eşitsizlik haline gelir. Yoksulluk her toplumda aşırı çareler ve sorumsuz önderler yaratmıştır. Sağ ve sol diktatörlüklerde kronolojik gözlem bunu gösterir.
Hukukun üstünlüğü kavramı, sosyal baskılara karşı kişisel tepkileri önlemekte en etkili çaredir. "Direnme hakkı"nın kullanılmasından isyana kadar gidebilen tepkilere sebebiyet verilmemek istenirse en güvenli yol hukukun üstünlüğünü tanımakla ve gerçekleştirmekle bulunabilir. Bu açıdan hukukun üstünlüğü kavramının "kamu hukuku" ve "Anayasa hukuku" açısından değeri büyüktür.
4- Anayasa Mahkemesi Kararları: Konu, Anayasa mahkemesince şöylece değerlendirilmiştir:
a) Hukuk Devleti: Anayasada yer alan "Hukukun üstünlüğü" kavramı Anayasa mahkemesince pek çok kararda, bazen metinde, bazen karşı oy yazısında iptal sebebleri arasında ele alınmış, kavram böylece açıklık kazanmıştır. Anayasa mahkemesince "Hukukun üstünlüğü ilkesinin her yadsınışı yeni bir hukuksuzluğun nedenidir" (12.4.1990, 4/6, RG 17.6.1990 s. 19).
Yüce mahkeme hukukun üstünlüğü ilkesini tanımayan bir ülkenin "Hukuk Devleti" sayılamayacağına işaret etmiş, bir anlamda hukukun üstünlüğünü, hukuk devleti kavramı içinde saymıştır:
Mahkemenin bir kararında (7.11.1989, 6/42, RG. 6.4.1990, s. 28) şöyle denilmektedir: "Hukukun üstünlüğünü, toplumsal barışı ve ulusal dayanışmayı amaçlamayan, Anayasanın öncelik ve bağlayıcılığını gözetmeyen, hukukun evrensel kurallarına saygılı olmayan, adaletli bir düzeni gerçekleştirmeyen, kişilere değer vermeyen, çağdaş kurum ve kurallarla uyum sağlamayan devletin hukuk devleti olduğundan söz edilemez".
Bazı kararlarda ise hukukun üstünlüğü bağımsız bir kavram sayılmış, bir kararın metninde (28.2.1989, 32/10, RG. 22.6.1989, s. 34) şu kanı açıklanmıştır:
"Cumhuriyetin niteliklerini belirten Anayasanın 2. maddesindeki ilkelerden birisi de Hukuk Devletidir. Anayasa mahkemesinin kimi kararlarında başlıca özellikleriyle, içeriği açıklanarak tanımlanan bu ilke, özde Anayasal düzene, Hukukun üstünlüğü ilkesine bağlılığı anlatır".
Yürütmenin işlem ve eylemlerinin hukukun üstünlüğüne uygun bir nitelik taşıması üzerinde de durulmuştur: "Hukuk Devletinin, işlem ve eylemlerinin hukuka uygun olması, hukukun üstünlüğü ilkesinin içtenlikle benimsenmesi, yargı denetimini etkinlikle yaygınlaştırıp sürdürmesi, yasa koyucunun kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstünlüğü kuralları ile bağlı tutması zorunludur" (19.4.1988, 16/8, RG. 23.8.1988, sh. 49, satır 2-3).
d) Yorum: Yüce mahkemenin diğer bir kararının karşı oyunda (28.9.1988, 12/32, RG. 11.12.1988, s. 30) şöyle denilmektedir: "Yorum yoluyla Anayasayı etkisiz, güçsüz ve anlamsız kılacak uygulamalardan her anayasal organın kaçınması gerekir. Bu organların başında da etkin denetimi ve hukukun üstünlüğü ilkesine başlıca koruyucusu olan Anayasa mahkemesi gelir",
b) Cumhuriyet Kavramı: Diğer bir kararda şu satırlar yer almaktadır: "Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesi, hukukun üstünlüğüne, demokratik düzene saygı ve bağlılığı anlatmaktadır" (13.6.1988, 14/18, RG. 14.7.1988, s. 46). Görülüyor ki Anayasa hukukun üstünlüğü kavramını cumhuriyetin nitelikleri arasında saymıştır.
c) Egemenlik: Anayasa mahkemesi hukukun üstünlüğünü "egemenlik" ile ilgili görmüştür: "Özgürlüklerden, Hukukun Üstünlüğünden yana olması varlık nedeni, Anayasanın egemenliğini sağlaması başlıca yükümlülüğünden" (17.9.1987, 17/19, RG. 24.8.1988) ileri gelmektedir. Yasamanın yürütmenin egemenliğine sokulmasına her şeyden evvel hukukun üstünlüğünün engel sayılacağı açıklanmıştır: Anayasa Mahkemesi kararında şöyle denilmektedir: "Maddelerdeki olurlar ya da yasaklamalar Anayasanın tümlüğü içinde değerlendirilmeli, yasamayı yürütmenin egemenliğine bağlayan yöntemin hukukun üstünlüğü ülkesi ile bağdaşmadığı da gözetilmelidir" (16.5.1989 4/23, RG. 8.10.1989, s. 40).
3- SONUÇ:
Konuyu aşağıdaki satırlar kesin bir sonuca bağlamaktadır:
"Çağdaş devlet ve hukukun üstünlüğü ilkesi birbirinden ayrılmayan iki kavramdır. Ülkesine Hukukun Üstünlüğünün egemen olmadığı devlet "çağdaş" olarak nitelenemeyeceği gibi, kendisini çağdaş sayan veya çağdaş olmak isteyen bir devlet de hukukun üstünlüğü ilkesini uygulamasız bırakamaz" (Velidedeoğlu, Hatay Baro Dergisi, 989/2, s. 13).