Mithatpaşa Cad. No:66/6 Tel: 0312-419 38 65 Fax: 0312-419 76 25
|
TCK. (m.81) tekerrürün genel şartını şöylece açıklamıştır: "Bir kimse beş seneden ziyade müddetle bir mahkumiyete uğradıktan sonra cezasını çektiği... tarihten itibaren on sene vediğer cezalarda beş sene içinde başka bir suç daha işlerse yeni suça verilecek ceza... arttırılır."
u hükmün hakiki manasını araştırmadan sadece, lafzı manası ile iktifa ederek şu neticeye varılmıştır. TCK. tekerrür için mahkumiyeti kafi görmemektedir. Cezanın da çekilmiş olması lazımdır. Bu sebeple mahkûm olduğu cezayı çekmekte iken tekrar suç işleyen kimse mükerrir değildir. Hürriyeti bağlayıcı ceza ile birlikte para cezasına mahkûm olmuş; hürriyeti bağlayıcı cezayı çekmiş, para cezasını ödememiş olan kimse tekrar suç işlerse yine mükerrir sayılamaz. Çünkü cezalarının hepsi çekilmiş değildir. Bu hususta Yargıtay içtihadına yerleşmiş içtihat gözü ile bakılmaktadır.
"Mantık yorumu" bu içtihadı takviye etmemektedir. TCK.nun tekerrürde yalnız mahkûmiyeti kâfi gördüğünü, cezanın çekilmiş olmasını şart koşmadığı evvelce bir yazımızda ileri sürmüştük. Bu yazımız ilgi uyandırdı ve ileri sürdüğümüz bu fikrin gerek lehinde, gerek aleyhinde çok kıymetli makalelerin yazılmasına sebep oldu.
KCK.na göre bir kimse bir mahkûmiyete uğradıktan ve bu mahkûmiyet kesinleştikten sonra tekrar suç işleyecek olursa mükerrir sayılması için evvelki mahkûmiyetin gerektirdiği cezanın da çekilmiş olması şart değildir. Bu kanaatımız şu kanıtlara dayanmaktadır:
1. Kanunun kabul ettiği nazariye: TCK. tekerrür hakkında mehaz kanunun kabul ettiği nazariyeyi kabul etmiştir. Kanunumuzun bu bakımdan mehazdan ayrıldığını gösteren hiçbir sebep yoktur. Mehaz Kanun "isnadiyetin ağırlığı" nazariyesini kabul etmiştir. Bu nazariyenin mahkûmiyeti kâfi gördüğü ve "cezanın kifâyetsizliği" nazariyesinin aksine olarak cezanın çekilmiş olmasını tekerrürde şart saymadığı açıktır. Kanunumuzun kabul ettiği "isnadiyetin ağırlığı" nazariyesi olduğuna göre, bu nazariyenin reddettiği hususu, kanunumuza atfetmek hukuki bir mütalâa sayılamaz.
2. Müddetin mebdei: TCK. nun maddesi dikkâtlice okunacak olursa cezanın çekilmiş olmasının tekerrürde şart olmadığı anlaşılır. Bu maddeye göre "bir kimse... bir mahkûmiyete uğradıktan sonra.. başka bir suç daha işlerse" mükerrirdir. Kanunumuz müddetli tekerrür istemini kabul etmiştir. Müddetler, cezanın ağırlığına göre beş veya on senedir. İkinci suçun tekerrür müddeti içinde işlenmiş olması lâzımdır. Tekerrür müddetleri "cezanın çekildiği tarihten itibaren" işlemeğe başlar. Görülüyor ki 81. maddedeki "cezanın çekilmesi" kaydı tekerrür müddetinin işlemese başladığı günü tayin etmek için kullanılmıştır. Bir kimse hakkında "mahkûmiyet" hükmünün kesinleşmiş olması yeterlidir, yeter ki ikinci suç tekerrür müddeti içinde işlenmiş olsun.
b. Tecil: Kanun cezası "tecil" edilmiş suçluya "yeniden bir suç işlediği takdirde, sonraki cürüm cezasının dahi..." tekerrürden dolayı arttırılacağı"nın ihtar edileceğini bildirmektedir (TCK 94). Tecil edilmiş ceza çekilmiş ceza değildir. O halde tecilli cezadan sonra tekrar suç işleyenin "mükerrir" sayılacağını kabul eden bir kanun, tekerrürde cezanın çekilmiş olmasını şaft kabul eden bir kanun tekerrürde cezanın çekilmesinin şart olduğu kanaatında ısrar kanunun bu hükmünün (TCK.94) tatbik kabiliyeti olmadığı neticesine varmıştır.
Böyle bir içtihat, bir kanun hükmünün tatbik kabiliyeti olmadığından yürürlükten kaldırılması manasına gelir ki, mahkeme içtihadının böyle bir yetkisi hukukta mevcut değildir.
"Fer'i nitelikte bulunan meslek ve sanatın icrasının tatili cezasının yerine getirilmemiş olması tekerrür hükümlerinin uygulanmasına engel değildir".
4. Tatbikatta neticeler: Cezanın çekilmiş olmasını şart koşmak yalnız TCK. na muhalif olmakla kalmaz, tatbikatta da haklı görülmesine imkân vermeyen neticeler doğurur.
a. Para cezaları: Memleketimizde "para cezaları" tahsil edilememektedir. Bunun muhtelif sebepleri vardır. Suçlunun ödemek için oyalama yoluna saptığı (ödeme emrini tebellüğ etmemek çarelerini aramak gibi) görülmektedir. Hattâ TCK.nun tadil (5335 nolu) sebeplerinden biri de budur.
"Hürriyeti bağlayıcı cezadan çevrilen para cezası asıl mahkûmiyeti oluşturduğundan, kararda, ceza miktarı bakımından kesin hâle gelen hüküm tekerrüre esas alınamaz". Hürriyeti bağlayıcı cezanın infazına rağmen para cezası tamamiyle tahsil edilmemiş ise suçlu, tekrar suç işlerse mükerrir sayılmıyacaktır. Bunu haklı gösterecek gerekçe mevcut değildir.
b. İçtima: Cezasını çekmekte iken çezaevinde suç işleyen kimse hakkında içtima hükümleri tatbik edilecektir. O halde cezasını çekmek, ıslah olmak için girdiği müessesede tekrar suç işleyen kimse mükerrir sayılamıyacaktır.
c. Şartla salıverme: Şartla salıverilen kimse tekrar suç işlerse --yine bu içtihada göre-- cezası tekerrürden dolayı arttırılamaz. Çünkü evvelki cezasını tamamiyle çekmemiştir. "Şartla salıvermek"le kendisine gösterilen itimada lâyık olmadığını yeniden suç işleyerek gösteren kimsenin mükerrir sayılmaması izah edilemez.
SONUÇ:
Yukardaki nedenlerle Adalet Bakanlığınca hazırlanan Ceza Kanunu tadili tasarısı gerekçesinde (sh. 20) şöyle denilmektedir: "Yürürlükte olan kanun rejiminde, yerleşmiş Yargıtay kararları gereğince, tekerrür halinde, birinci mahkûmiyetin cezasının çekilmiş olması şartının arandığı bilinmektedir. Tasarı ise, 45. maddesinde mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olmasını tekerrür halinin teşekkülü için yeterli saymıştır".
Kanunun tekerrür müddetini, niçin mahkûmiyetin kesinleştiği tarihten değil de çekildiği tarihten başlattığı düşünülebilir. Fakat kanun burada çok haklı bir gerekçeye dayanmıştır. Eğer tekerrür müddeti mahkûmiyet tarihinden başlamış olsa idi, cezasını çeken suçlu ile cezasının infazından kaçan suçlu arasında ve kaçan suçlu lehine bir fark ortaya çıkmış olurdu. Mahkûmiyet esinleştikten sonra suçlunun lehine olmak üzere müddet işlemeğe başlayacak ve suçlu, kaçaklık halinde iken belki de tekerrür müddeti dolmuş bulunacak ve tekrar suç işlerse mükerrir sayılmayacaktır. Bu suretle kaçaklık hali, kaçan suçlu lehinde bir netice tevlit etmiş bulunacaktı. Halbuki kanun tekerrür müddetinin işleyebilmesi için cezanın çekilmiş olmasını şart koştuğundan, ceza çekilmedikçe müddet işlemeğe başlamıyacak ve kaçan suçlunun, tekrar suç işlerse mükerrir sayılması mümkün bulunacaktır.
3. Diğer kanıtlar: kanunumuzun kesin mahkûmiyeti kâfi saydığına dair başka hükümler de mevcuttur. Bu hususta sistematik yorumda bulunmak imkânı vardır:
a. Müebbet ağır hapis: Müebbet hapse mahkûm olan bir kimse cezasını çektiği esnada tekrar suç işlerse, cezasının tekerrürden dolayı nasıl arttırılacağı-- bu cezanın hususiyetine binaen-- ayrı bir hükümde (TCK. 482) gösterilmiştir. Bu hüküm kanununun tekerrür babında (8.bap) yer alır ve tekerrüre ait bir hüküm olduğunda şüphe yoktur. O halde kanun "müebbet ağır hapis"e mahkûm olanın, tekrar suç işlemesi halinde mükerrir sayılmasını kabul etmiştir. Halbuki müebbet ağır hapsin tamamiyle çekilmiş olması mümkün değildir. Ohalde bu hüküm, kanunun tekerrürde cezanın çekilmiş olmasını şart koştuğunu değil, böyle bir şart aramadığını gösterir.